| Вернуться Печатать |
Один из важных вопросов, который часто интересует проверяющих: знал ли налогоплательщик о том что он работает с «технической» компанией? От ответа на него зависит не только доначисление налогов, но и размер штрафа.
Если налогоплательщик понимал, что работает с «технической» компанией и продолжал с ней работать, то размер штрафа 40% — за умышленность.
Если умысел не установлен, то штраф может быть назначен 20%.
1. Четыре вопроса перед заключением сделки
2. Судебная практика
3. Признаки не проявления должной осмотрительности
4. Проверка добросовестности контрагента
5. Какие документы разработать?
Это касается абсолютно любой операции, в том числе займов, отгрузок, поставок, уступки права требования долга, сделок с агентами, договоров с управляющим ИП, при дроблении бизнеса и прочее.
Примеры вопросов для проверки на деловую цель:
— При заключении агентского договора экономическим смыслом может быть появление новых клиентов. Если их нет, а компания продолжает платить комиссию, то в чем деловая цель?
— Зачем компания заключила договор с управляющим ИП и расторгла договор с генеральным директором, если в результате компания не выросла? В связи с чем выросло вознаграждение управляющему ИП, если бизнесу это не принесло никакого дополнительного результата?
— Зачем был заключен договор на отгрузку товара по стоимости на 50% ниже, чем могли продать другим контрагентам?
— Зачем заключен договор на работы по стоимости значительно выше рыночной?
Заключая сделку мы должны задать вопрос «Зачем?». Ответ всегда будет субъективным, потому что у каждого свои обстоятельства. Чем сильнее и аргументированнее позиция налогоплательщика, тем больше шансов отстоять свою позицию в суде.
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.05.2021 N Ф05-10916/2021 по делу N А40-62388/2020.
Для того чтобы обосновать умышленность совершенного деяния, в акте налоговой проверки и решении требуется в обязательном порядке сформулировать цели и мотивы, которые преследовались конкретным лицом при совершении противоправных действий.
Если это некая техническая компания, то сложно будет ответить на этот вопрос.
Следовательно, необходимо:
Примеры объективных причин:
По общим правилам налоговый орган вправе контролировать цену сделки только если это контролируемая сделка (ст. 105.14 НК РФ). При этом важно понимать, что исключая анализ рыночных цен, особенно в группе взаимозависимых лиц, компания рискует быть обвиненной в сделке с умыслом и данный факт будет аргументом против налогоплательщика.
Рассмотрим несколько примеров как в суде влияет факт соблюдения налогоплательщиком процедуры должной (коммерческой) осмотрительности.
Постановление АС Московского округа от 31.05.2021г № Ф05-10916/2021
Тезис суда:
Аргументы в пользу налогоплательщика:
В частности, были запрошены и получены от контрагента обязательные документы: уставы, свидетельства о получении ИНН, КПП, приказы назначения на должность директоров, выписки из ЕГРЮЛ
Вывод:
Определение ВС РФ от 14.05.2020 N 307-ЭС19-27597
Тезис суда:
— деловую репутацию;
— платежеспособность;
— риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения;
— наличие у контрагента соответствующего опыта и необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала).
Выводы:
Определение ВС РФ от 15.06.2017 г. № 305-КГ16-19927
Тезис суда:
Аргумент в пользу налогоплательщика:
Вывод:
Все доводы налогового органа надо проверять и доказывать свою позицию.
Постановление АС Московского округа от 15.07.2020 Ф-05-10527/2020
Тезис суда:
Доводы Инспекции о техническом характере спорных поставщиков и их подконтрольности налогоплательщику правомерно отклонены судами, со ссылкой на следующие обстоятельства в отношении спорных поставщиков:
Аргументы в пользу налогоплательщика:
Вывод суда:
1. Налогоплательщику не известно фактическое местонахождение контрагента и его имущества.
Например:
2. Отсутствует подтверждение, что у контрагента есть реальная возможность выполнить условия договора:
— наличие персонала, который может выполнить эту работу, оказать услугу;
— наличие основных средств;
— наличие транспорта, механизмов, машин;
— прочее, что позволяет выполнить работу.
3. Отсутствует переписка и подтверждение взаимодействия с контрагентом:
Переписка по электронной почте, мессенджерах, социальных сетях:
4. Ответственные лица налогоплательщика ничего не знают об обстоятельствах выбора контрагента, заключения и исполнения сделки.
Например, директор единолично выбрал, подписал договор и акт на аренду помещения, не обсуждая с руководителем отдела развития, управляющими. Кроме директора никто не был по указанному адресу и с поставщиками не взаимодействовал.
5. В открытом доступе отсутствует информация о контрагенте, которая бы подтверждала, что он ведет реальную деятельность (сайт, реклама, отзывы и т.п.).
Каким образом был найден данный контрагент, почему был выбран именно он, особенно, если мы заключаем контракт на условиях худших, чем предлагает рынок.
6. Сделка совершена с нарушением процедуры согласования. Порядок заключения договора не соответствует регламентам налогоплательщика.
Например:
7. Сделка противоречит бизнес-стратегии налогоплательщика (не профильная, сверх рисковая и т.п.), т.е. операция выбивается из общего принципа.
8. Отсутствие оплаты по договорам, использование в расчетах «неликвидных» векселей, принятия в счет погашения долга права требования третьему лицу и т.д.
9. Отсутствие со стороны налогоплательщика действий по защите прав в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.
Данный пункт часто фигурирует в судебных спорах, особенно если сотрудник компании является индивидуальным предпринимателем и оказывает консультационные услуги этой же компании.
Часто в таких случаях:
Аргументы против налогоплательщика:
* Какая чем деловая цель у ИП?
Аргументы в пользу налогоплательщика:
В любом случае, при наличии задолженности не должно быть последующего оказания услуг, что будет истолковываться как схема исключительно для ухода от налогообложения.
Дополнительно следует оценить наличие ресурсов: производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала.
Основание: Определение ВС от 18.05.2020 № 310-ЭС19-26858, Постановление Президиума ВАС от 25.05.2010 № 15658/09
Основание: Письмо ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ «О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации», Определение ВС РФ от 14.05.2020 N 307-ЭС19-27597
Например, для несущественных сделок достаточной будет проверка через запрос стандартных документов и на сайте, например, https://pb.nalog.ru.
Существенную по сумме сделку со взаимозависимым лицом или в любом другом случае, который обозначит компания, есть смысл более глубоко изучать и усиливать доводы своего выбора.
Таким образом, разрабатывая внутренние документы, исходим из уровня того, насколько высок риск предъявления претензий к данной сделке.
Алгоритм проверки контрагента:
— Выписка из ЕГРЮЛ:
https://egrul.nalog.ru с датой формирования.
Проверить размер уставного капитала, отсутствие сведений о недостоверности данных, соответствие ОКВЭД условиям договора и др.
— Оценить риск банкротства контрагента:
— В сервисе ФНС России «Прозрачный бизнес» https://pb.nalog.ru можно получить информацию о дисквалифицированных лицах, о многократном участии физического лица в организациях, об адресах массовой регистрации, о применяемых специальных налоговых режимах, об уплаченных организацией суммах в календарном году налогов (сборов) и страховых взносах, о среднесписочной численности работников организации, о суммах доходов и расходов по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности организации, выписку из ЕГРЮЛ, ЕГРИП и др.
— Проверить наличие судебных исков:
http://kad.arbitr.ru/?ysclid=l62pso51rv35699501
— Наличие исполнительных производств на сайте Федеральной службы судебных приставов в электронном сервисе «Банк данных исполнительных производств»:
— Действительность паспорта генерального директора в сервисе «Проверка по списку недействительных российских паспортов» на сайте Главного управления по вопросам миграции МВД России:
http://services.fms.gov.ru/info-service.htm?sid=2000
— Добавление в реестр недобросовестных поставщиков на сайте Федеральной антимонопольной службы:
https://zakupki.gov.ru/epz/dishonestsupplier/search/results.html
— Сведения о лицах, в отношениях которых факт невозможности участия (осуществления руководства) в организации установлен (подтвержден) в судебном порядке:
https://service.nalog.ru/svl.do
— Сведения об ограничениях по расчетному счету:
https://service.nalog.ru/bi.do
— Наличие денежных средств, материалов, производственных мощностей, основных средств можно оценить на основании баланса:
— Численность персонала на сервисе «Прозрачный бизнес»:
— Перечень основных средств, транспорта, которые будут использованы при исполнении контракта и документы, подтверждающие право собственности (аренду) данных основных средств.
— Наличие документов о квалификации персонала.
— Платежи, которые свидетельствуют о реальной деятельности контрагента: заработная плата, налоги и страховые взносы, арендные платежи, коммунальные услуги, оплата ГСМ, проценты по кредитам и займам, комиссии банка.
— Наличие у поставщика других покупателей, не связанных с проверяемой организацией (особенно в сделках со взаимозависимостью). Можно направить запрос покупателям и заказчикам поставщика, чтобы подтвердить реальность сотрудничества с ним.
— Другая информация: наличие отчетности и уплата налогов, упоминания в СМИ, членство в СРО, наличие лицензий и т.д.
— Обосновать деловую цель.
— Подтвердить рыночный уровень цен сделки.
Допустимым уровнем отклонения от рыночной цены согласно ст.40 НК РФ является 20%
Информация, полученная с помощью интернет-ресурсов на предыдущих этапах:
— скриншоты сайта контрагента, в т.ч. с подтверждением опыта выполнения аналогичных работ, оказания услуг, страницы, где контрагент сам о себе рассказывает;
— реклама, например, в средствах массовой информации, рекламные буклеты.
Документы, полученные от контрагента:
— копии учредительных документов, выписка из ЕГРЮЛ;
— документы, подтверждающие полномочия на подписание договора и первичных документов (доверенность, приказ на генерального директора);
— письменные пояснения о наличии сотрудников, имеющих соответствующую квалификацию (копии дипломов об образовании), информацию о привлечении третьих лиц;
— свидетельства, лицензии, товарные знаки, разрешения, необходимые для ведения деятельности;
— подтверждение опыта выполнения контрактов и госконтрактов, например, акты выполненных работ, презентации о результатах работ.
Другие документы:
— рекомендации и отзывы от третьих лиц о качестве и сроках выполнения работ, оказания услуг, поставки товара;
— подписанные с двух сторон протоколы встреч;
— деловая переписка по вопросам согласования условий договора и его исполнения;
— фотографии, видеозаписи торговых площадей и т.д.
Налоговое законодательство не предусматривает перечень документов, которые должны быть разработаны в целях проявления должной (коммерческой) осмотрительности. При этом анализируя судебную практику мы видим, что с целью избежания доначислений по налогам, отказов в вычетах по НДС и штрафов 20-40%, налогоплательщик должен быть готов доказать, что контрагентами являются реальные компании, у которых есть ресурсы, необходимые для выполнения заказов.
Давайте рассмотрим ряд форм, которые мы рекомендуем использовать в работе, чтобы исключить риск обвинений в умышленном взаимодействии с «техническими» компаниями.
При этом каждая компания разрабатывает формы в соответствии со своей спецификой и Положением о должной (коммерческой) осмотрительности при выборе контрагента.
В связи с планируемым подписанием договора на поставку товара (оказание услуг, выполнение работ) просим предоставить документы и информацию для проверки добросовестности, а именно:
— копию свидетельства о государственной регистрации компании
— копию свидетельства о постановке на учет
— заверенную копию устава
— решение единственного участника или протокол собрания участников о назначении директора
— приказ о вступлении руководителя в должность
— бухгалтерскую отчетность за 2021 г. с отметкой инспекции
— декларации по налогу на прибыль и НДС за 2021 г. с отметкой налоговой
— перечень собственных и арендованных основных средств, которые планируется задействовать при исполнении договора, договоры аренды помещений, оборудования, транспорта и иных активов, которые планируется задействовать при исполнении договора
— список сотрудников, которые будут задействованы в исполнении договора, документы, подтверждающие квалификацию сотрудников для выполнения условий договора
— штатное расписание
— справка о привлечение третьих лиц для исполнения договора
— копия лицензии в рамках лицензируемой деятельности
— справка об отсутствии задолженности по налогам
— и т.д.
Если на наше письмо из 10 пунктов контрагент предоставляет только 3 документа, то либо глубже проверяем контрагента, либо отказываемся от работы с ним.
Бухгалтеру важно помнить о субсидиарной ответственности. В случае сомнений, направлять служебные записки руководителю о подозрениях на недостаточную добросовестность компании.
В ответ на ваш запрос о критериях выбора исполнителя на выполнение работ по Договору «Х» сообщаем следующее.
Нами были запрошены, а исполнителем по договору представлены следующие документы:
— учредительные документы
— выписка ЕГРЮЛ
— полномочия лица, подписавшего договор
— лицензия на осуществляемую деятельность
— договор аренды транспортных средств, задействованных при исполнении договора
— и т.д.
Дополнительно мы оценили нашего исполнителя на интернет пространстве (указать сайты, сервисы, приложить распечатки с датой формирования) и прочие действия, например, выехали на место (приложить фотографию, видео).
По результатам анализа данного контрагента, было принято решение о возможности заключения договоров на условиях оплаты по результатам выполнения работ, что и было согласовано в Договоре. Цену договора считаем рыночной (приложить анализ).
При необходимости можно добавить, что мы выбирали контрагента не с самой низкой ценой, а решающим критерием было качество (вариант, местоположение офиса и т.д.).
Приложение в количестве ____ (___) листов:
1....
1. Общие положения.
Положение разрабатывается для предотвращения рисков, связанных с выбором контрагентов в процессе осуществления финансово-хозяйственной деятельности.
До подписания договора компания должна убедиться, что контрагент является добросовестным, ведет реальную хозяйственную деятельность и с ним возможно заключить договор без рисков негативных налоговых последствий.
Под рисками в настоящем Положении понимаются вероятные потери Компании (штрафы, пени, уплата недоимки) в связи с предъявленными к ней претензиями от контролирующих органов в результате не проявления коммерческой осмотрительности.
2. Должная (коммерческая) осмотрительность
— На кого в компании возлагаются функции проверки должной осмотрительности (ответственный за первичный сбор информации от контрагентов, за консолидацию полученной информации и прочее)
— Как часто необходимо проверять контрагента
Проверка контрагентов осуществляется не только до заключения контракта, но и после подписания договора. В зависимости от сроков, обозначенных в положении о должной осмотрительности и того на сколько существенна для компании сделка, проверка контрагента может осуществляться, например, один раз в квартал, раз в полгода или раз в год.
— Критерии необходимости, целесообразности и глубины проверки.
При разработке критериев компания исходит из затрат на проведение таких мероприятий (от совокупного объема сделок, от длительности контрактов и т.д.)
— Список ресурсов, где мы проверяем контрагента
— Перечень документов, которые запрашиваются
— Срок проведения проверки
— Срок хранения документов
3. Отчет о проверке контрагента
— Результаты изучения (например, в виде галочки о проверке на всех ресурсах)
— Экспресс-анализ финансового состояния (например, из концепции планирования выездных налоговых проверок, показатели собственного капитала и пр)
— Обоснование сделки и выбора контрагента
— Документы, которые подтверждают реальность сделки (в виде копий или отметок ответственно лица о получении: договор, платежные поручения, акт выполненных работ и т.д.)
— Отчет о посещении офиса контрагента при существенных сделках.