Правила и ошибки при оформлении опциона на долю в ООО (бизнесе) — как грамотно оформить опцион в современных условиях. Рекомендации от юриста по опционам

Добрый день, меня зовут Евгений Рябов, я бизнес-юрист, специализируюсь на оформлении опционов с 2015 года. В этой статье я расскажу как правильно оформить опцион на практике и как избежать при этом наиболее распространённых ошибок.

Подпунктом «в» пункта 12 статьи 2 Федерального закона от 08.08.2024 г. № 259-ФЗ внесены изменения в статью 212 Налогового кодекса РФ — с 2025 года приобретатель доли в уставном капитале ООО должен платить НДФЛ с разницы между расходами на приобретение доли ООО и её рыночной стоимостью. Опционы не являются здесь исключениями и на них также распространяется данное новое правило.

Скажу прямо — указанное налоговое нововведение рушит ставшие нам привычными конструкции опционов, при которых долю в ООО можно было подарить или продать по символической цене без негативных налоговых последствий. Теперь при дарении или продаже доли в ООО по символической цене приобретатель доли должен будет заплатить НДФЛ за разницу между ценой приобретения доли и её рыночной стоимостью.

Вся трагичность ситуации заключается даже не столько в том, что приобретателю доли нужно будет платить НДФЛ (хотя это тоже очень плохо), а в том, что вводится неопределённость — налог от какой конкретно суммы нужно будет платить, ведь рыночная стоимость доли — это вопрос оценки, то есть вопрос очень часто субъективный! И здесь даже бухгалтерские документы не сильно помогут, ведь налоговики могут сказать, что они составлены неправильно и бухгалтерский учёт ведётся с нарушениями.

Таким образом, законодатель очередной раз сделал «выстрел в колено» инвестиционной и бизнес-активности (читай — экономике) собственной страны!

Что делать в такой ситуации? В этой статье я писал ранее, что в данной ситуации нужно либо (1) устанавливать в опционных сделках рыночную стоимость доли и прикладывать к сделке соответствующие бухгалтерские документы, а также (опционально) акты оценки, подтверждающие реальную (рыночную) стоимость доли, либо (2) использовать вместо опционов альтернативные способы передачи долей в ООО: например, заведение нового участника в ООО по нерыночной цене через увеличение уставного капитала ООО.

Объектом опциона на долю в бизнесе, как правило, является доля в уставном капитале ООО или акция (в АО). Для того, чтобы такая доля или акция не ушла «на сторону» и осталась в сохранности к моменту исполнения опциона, нужно защитить долю или акцию от несанкционированного отчуждения (продажи, дарения, мены), размытия, обременения залогом и так далее.

Для этого вместе с опционом на практике мы оформляем корпоративный (квазикорпоративный) договор, по которому инициатор опциона обязуется в период действия опциона не отчуждать долю/акцию, не размывать её, не обременять залогом, не голосовать за решения на ОСУ (ОСА), которые делают невозможным исполнение опциона и так далее.

Сторонами корпоративного (квазикорпоративного) договора являются держатель опциона, инициатор опциона, а иногда также ещё и иные участники/акционеры компании.

Корпоративный договор не нужно заверять нотариально, но нужно внести сведения о нём в ЕГРЮЛ — для того, чтобы обеспечить публичность сведений о наличии корпоративного договора и наличии ограничений по распоряжению долей в период действия опциона. Корпоративный договор может быть оформлен как в качестве отдельного документа, так и в качестве части самого опциона.

За нарушение корпоративного договора прописываются суровые штрафные (денежные) неустойки, которые на практике отлично поддерживаются судами (в связи с коммерческим характером опционных сделок и высокой их важностью для их участников).

P.S. Корпоративный договор отличается от квазикорпоративного тем, что участниками корпоративного договора являются только участники/акционеры компании, а участниками квазикорпоративного договора могут являться как участники/акционеры компании, так и третьи лица. При этом, правила регулирования и корпоративного договора, и квазикорпоративного договора — идентичны. Закреплены они, например, в ст. 67.2 Гражданского кодекса РФ.

Поскольку опцион на долю в бизнесе исполняет третье лицо, в случае с опционом на долю в ООО — нотариус, крайне важно предусмотреть в опционе понятный, детальный и исполнимый механизм реализации нотариусом опциона.

В механизм реализации опциона входят:

• положения опциона о том, при наступлении каких конкретно условий опцион приводится в исполнение;

• перечень доказательств, подтверждающих наступление таких условий;

• способ представления нотариусу таких доказательств.

В случае, если в опционе механизм реализации опциона будет прописан неграмотно (некачественно), то имеет место высокая вероятность того, что нотариус не сможет исполнить (реализовать) такой опцион.

Грубой ошибкой является непрописывание в опционе перечня доказательств, обосновывающих наступление условия реализации (исполнения) опциона. Например, условием исполнения опциона является срок работы держателя опциона в компании не менее 5 лет. В таком случае возникает обоснованный вопрос — как без участия инициатора опциона держателю опциона доказать нотариусу, что он проработал в компании не менее 5 лет. В перечень доказательств наступления такого условия может входить — трудовая книжка держателя опциона, документы, подтверждающие факт уплаты компанией НДФЛ за держателя опциона, документы, подтверждающие факт уплаты компанией зарплаты держателю опциона и так далее.

Наиболее предпочтительным, на мой взгляд, доказательством в таком случае может служить предоставления нотариусу к изучению электронной трудовой книжки. Бумажную трудовую книжку можно потерять или сфальсифицировать, электронная трудовая книжка здесь гораздо более надёжна. При этом, нужно предусмотреть в самом опционе, каким образом будет демонстрироваться электронная книжка, например — путём демонстрации файла электронного файла электронной трудовой книжки с экрана компьютера через личный кабинет держателя опциона на сайте Госуслуг.

Конечно, также важно в опционе предусмотреть право инициатора опциона предоставить нотариусу доказательства ненаступления условия реализации опциона (контрдоказательств), однако данное право имеет чуть менее важный характер, нежели право держателя опциона легко и доступно доказать факт наступления условия реализации опциона.

Также не стоит забывать о том, что помимо доказательств наступления условий реализации опциона, для реализации опциона могут понадобиться также и иные документы. При оформлении опциона нужно позаботиться о том, чтобы у держателя опциона был доступ также и к таким документам. К таким документам могут относиться, например, следующие:

• документы, подтверждающие оплату доли;

• согласие супруга (супруги) инициатора опциона на заключение сделки;

• иные одобрения сделки (согласия на сделку);

• отказы от преимущественного права покупки доли;

• копия устава общества;

• и так далее.

Для того, чтобы реализовать опцион (оформить его и исполнить) нужен грамотный и знающий тему нотариус. Нотариусов, которые на данный момент разбираются в теме опционов крайне мало, и, в основном, они сосредоточены в Москве.

Поэтому найти грамотного в этой теме нотариуса важно заранее, в противном случае оформление и исполнение сделки может сильно затянуться во времени. Некоторые из моих клиентов пытались самостоятельно найти нотариуса для оформления опциона в своих городах (не Москве), но рано или поздно всё-таки обращались за услугой к московским нотариусам. Я не утверждаю, что невозможно найти нужного нотариуса не в Москве, но опыт говорит, что основная масса подобных сделок проводится через московских нотариусов, поэтому у них есть необходимый опыт и они точно знают что и как делать. Во всяком случае, они смогут оформить опцион гораздо быстрее.

Многие наши клиенты при оформлении опциона спрашивают, можно ли будет в случае чего передать права по опциону третьему лицу. И это довольно сложный вопрос, который лучше не отдавать на откуп общему законодательному регулированию.

На мой взгляд, если личность выгодоприобретателя по опциону имеет существенное значение, то уступить права по опциону вряд ли будет возможно (без согласия инициатора опциона). Во всяком случае пункт 2 статьи 388 Гражданского кодекса РФ прямо говорит, что «не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника». 

Однако Методическое пособие по совершению нотариальных действий в отношении долей в уставных капиталах ООО (утв. решением Правления МГНП от 22.07.2016) не делает таких оговорок и прямо указывает, что условие о запрете уступки прав по опциону очень желательно указывать в тексте опциона. В случае отсутствия такого условия уступка прав по опциону возможна в силу закона (п.7 ст.429.2 ГК РФ). 

При этом, думаю, что Методическое пособие нужно дополнить пунктом, в котором будет делаться исключение из вышеуказанной рекомендации в случае, если если личность выгодоприобретателя по опциону имеет существенное значение.

Поскольку доля в компании может относиться к совместно нажитому имуществу супругов, то в случае, если инициатор опциона женат (замужем), нужно получить нотариально заверенное согласие супруги (супруги) на сделку, за исключением случаев, когда отчуждаемая по опциону доля была приобретена инициатором опциона на основании безвозмездных сделок, до регистрации брака или в порядке наследования, а также за исключением случаев отчуждения доли, которая принадлежит инициатору опциона в режиме раздельной собственности на основании брачного договора или на основании соглашения о разделе имущества между супругами.

Очень часто стороны сделок, которые приобретают имущество за деньги, не оформляют нотариальное согласие супруга/супруги на распоряжение деньгами (в силу того, что деньги — это имущество, определяемое родовыми признаками, и крайне сложно доказать, что конкретные денежные средства являются совместной собственностью супругов), однако бывают случаи, когда конкретные денежные средства (в совокупности, например, со способом расчёта такими деньгами) можно отнести к совместной собственности. Поэтому, если есть соответствующие сомнения, то лучше в покупателю оформить нотариальное согласие супруга/супруги.

Если такие ограничения имеются в уставе и(или) корпоративном договоре, то нужно либо устранить их путём внесения в устав/корпоративный договор соответствующих изменений, либо (в том числе если такие ограничения предусмотрены законодательством) соблюсти процедуры, устраняющие такие ограничения.

Так, к примеру, такие ограничения могут существовать в качестве:

• предусмотренного уставом общества или корпоративным договором запрета на отчуждение доли третьим лицам (абз. 2 п.2 ст. 21 Закона об ООО);

• предусмотренного законом и (или) уставом общества и(или) корпоративным договором требования получить согласие других участников общества на совершение сделки (абз.1 п.2, абз. 1 п.10 ст. 21 Закона об ООО);

• предусмотренного уставом требования получить согласие общества на отчуждение доли в уставном капитале (абз. 2 п.10 ст. 21 Закона об ООО);

• предусмотренного уставом общества или корпоративным договором ограничения по максимальной или минимальной цене доли в случае её возмездного отчуждения;

• ограничений по распоряжению гражданином своим имуществом в рамках процедуры реструктуризации долгов гражданина (сделка, направленная на отчуждение доли, может совершаться гражданином только с выраженного в письменной форме предварительного согласия финансового управляющего, а также с даты введения реструктуризации долгов гражданина он не вправе вносить свое имущество в качестве вклада или паевого взноса в уставный капитал или паевой фонд юридического лица, приобретать доли (акции, паи) в уставных (складочных) капиталах или паевых фондах юридических лиц, а также совершать безвозмездные для гражданина сделки (п. 5 ст. 213.11 Закона о банкротстве);

• и так далее.

Имеется ввиду, что не объект опциона (например, доля в ООО) передаётся безвозмездно, а сам опцион предоставляется безвозмездно.

Соответствующие правила предусмотрены п. 1 ст. 429.2 Гражданского кодекса РФ.

Заверения — это констатация стороной сделки имеющих отношения к ней значимых фактов, от которых зависит безопасность, выгодность и исполнимость сделки. Нормы о заверениях закреплены в ст. 431.2 Гражданского кодекса РФ.

К заверениям в контексте оформления опциона могут относиться следующие:

• инициатор опциона заверяет, что на момент подписания опциона доля оплачена полностью, на неё не наложены какие-либо обременения, аресты и иные ограничения, не позволяющие исполнить опцион или препятствующие его исполнению;

• инициатор опциона заверяет, что на момент подписания опциона отсутствуют какие-либо сделки, объектом которых является доля;

• инициатор опциона заверяет, что на момент подписания опциона отсутствуют какие-либо договоры, сделки и иные документы/ограничения, препятствующие заключению и исполнению опциона;

• инициатор опциона заверяет, что на момент подписания опциона устав компании и иные корпоративные документы, а также договоры, участником которых является инициатор опциона, не содержат запретов, ограничений и иных препятствий для заключения и исполнения опциона;

• инициатор опциона заверяет, что заключение и исполнение инициатором опциона настоящего опциона не нарушает и не создаёт угрозы нарушения прав и законных интересов третьих лиц, а также требований законодательства;

• каждая из сторон опциона заверяет другую сторону, что на момент подписания опциона она не имеет признаков несостоятельности (банкротства);

• и так далее.

Конечно, в отношении заверений должны быть предусмотрены суровые санкции, которые должны будут применены в стороне опциона, если она предоставила ложные заверения. Как правило, в опционах указываются в качестве таких санкций ощутимые денежные неустойки.

При наличии вопросов по теме статьи или запроса на оформление опциона, обращаться по следующим контактным данным (или контактным данным, указанным в профиле автора):

Telegram: t.me/eriabov