Как налоговая оговорка защищает и топит бизнес одновременно. Денис Черкасов про НДС, суды и скандальные судебные дела

Денис Черкасов – юрист, адвокат, партнер Арбитраж.ру. Он – один из авторов большой аналитики «Споры о взыскании финансовых потерь (убытков) по НДС с контрагентов». Мы почитали и решили задать несколько важных для бизнеса вопросов.

– Почему НДС традиционно считается одним из самых сложных налогов и делает ли это и судебную практику по НДС более сложной?

Многие сходятся во мнении, что НДС – один из самых сложных налогов, как с точки зрения его регулирования и исчисления, так и с точки зрения администрирования. Действительно, практика применения НДС вызывает многочисленные споры.

С одной стороны, это связано с тем, что нормы Налогового кодекса, регулирующие НДС, многочисленны и трудны для восприятия бизнесом. С другой стороны, бизнес в лице недобросовестных налогоплательщиков использует различные схемы минимизации или ухода от налогообложения НДС. Отсюда мы наблюдаем постоянное совершенствование системы администрирования НДС.

– Что чаще всего становится причиной налоговых споров по НДС и с чего компании начать, чтобы грамотно построить свою защиту?

Чаще всего споры с налоговой происходят именно из-за НДС, в частности, о правильности его исчисления, применения налоговых вычетов, возмещения (возврата, зачета). Причины спора могут быть:

• в квалификации операции как подлежащей или не подлежащей налогообложению НДС;
• в правильности или неправильности использования льгот по НДС.

Чтобы защититься, надо строить в компании грамотную систему налогового комплаенса и проверки контрагентов. Тогда рисков будет меньше.

– Не первый год налоговики советуют компаниям налоговую оговорку. Есть ли какая-то статистика, кто на самом деле ее применяет и как это влияет на отношения с контрагентами?

Официальной статистики нет. Но недавно специалисты юридической фирмы Арбитраж.ру подготовили аналитику по применению арбитражными судами налоговой оговорки и взысканию налоговых убытков.

Выводы показывают, что шансов переложить налоговые доначисления по НДС из-за проблемного контрагента на последнего, когда в договоре с ним есть налоговая оговорка, больше, чем когда её нет в договоре.

Это с одной стороны. С другой, при применении налоговой оговорки на практике могут возникать проблемы.

Дело в том, что налоговая оговорка оказывает влияние на хозяйственный оборот и отношения с контрагентами как минимум через три аспекта:

• раскрытие налоговой тайны;
• отказ от заключения договора без условий о налоговой оговорки;
• перераспределение финансов при взыскание налоговых убытков.

Но несмотря на это, налоговую оговорку все равно применяют в бизнесе. В основном, речь про участников отраслевых проектов. Например, АПК, клининг и грузовые перевозки. Но актуальной налоговая оговорка является, например, и для крупных заказчиков в строительной сфере, где высокие налоговые риски, в связи с привлечением большого количества подрядчиков и субподрядчиков.

– На волне последних событий некоторые компании уже начинают интересоваться: как быть с договорами, заключенными с предпринимателями из новых субъектов РФ, если эти договоры были заключены до включения субъектов в состав РФ?

Прежде всего: договоры сохраняют свое действие. Но в связи с интеграцией новых субъектов в состав РФ сторонам необходимо будет в определенный период времени привести свои договоры в соответствие с законодательством РФ. Для этого они могут заключить дополнительные соглашения, которыми урегулируют вопросы, связанные с изменением реквизитов и применимого права.

А вот относительно определения налоговых обязательств по НДС есть особенности.

Так, российское налоговое законодательство будет применяться к компаниям, находящимся на территории новых субъектов, с 1 января 2023 г. Но если компания будет зарегистрирована в ЕГРЮЛ до 01.01.2023 г., то к ней будет применяться российское налоговое законодательство с момента такой регистрации.

Компании из новых субъектов, продолжая деятельность после присоединения и до момента применения к ней российского налогового законодательства, являются плательщиками налога с оборота. Это необходимо учитывать российским компаниям – плательщикам НДС.

– Какие могут быть подводные камни, если компания решится применить налоговую оговорку? Приведите, пожалуйста, несколько практических примеров.

Во многом риски зависят от формулировки налоговой оговорки в договоре и фактических обстоятельств дела. В практике встречается не мало примеров, в которых компания преждевременно обращалась к контрагенту за взысканием налоговых убытков.

Другой риск заключается в том, что на момент судебного спора о взыскании с партнера налоговых потерь последний уже может являться фактически недействующим или его финансовое состояние не позволит рассчитывать на получение компенсации налоговых убытков.

Вот статистика по взысканию убытков с налоговой оговоркой и без нее:

– Можете ли вы выделить в обзоре судебной практики самые скандальные и громкие дела?

Обращает на себя внимание дело Таймырской топливной компании (№ А33-3832/2019).

В этом деле Верховный Суд отменил нижестоящие судебные акты, которыми во взыскании налоговых убытков было отказано.

Еще можно выделить спор по делу № А60-61052/2020 на весьма крупную сумму. Здесь в акте налоговой проверке инспекция предложила к доначислению НДС и налог на прибыль в размере более 180 млн рублей.

Покупатель, расценив доначисление налогов как убытки, причиненные нарушением заверения продавцом, обратился в суд. Однако в суде покупатель потерпел неудачу.

Этот кейс показывает, насколько важным для бизнеса может оказаться невозможность реализации механизма компенсации налоговых убытков.

– Есть ли в этой судебной практике новые тенденции, которых не было раньше?

Сейчас формируется практика взыскания налоговых убытков, несмотря на существование более раннего подхода о том, что правила об убытках не применимы к налоговым правоотношениям.

Кроме того, появляются дела, в которых истцы формируют требования на основании подхода, заложенного в деле Таймырской топливной компании, о взыскании налоговых убытков с контрагента даже при отсутствии налоговой оговорки.