Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен 01 апреля 2010 года.
Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Шпачевой Т.В., судей Афанасьева С.В. и Серовой В.К., при участии от закрытого акционерного общества "ПромСтрой инж" Николаевой Е.Е. (доверенность от 13.05.2009), от закрытого акционерного общества "ВистКом" Степановой Г.В. (доверенность от 01.10.2007), рассмотрев 29.03.2010 в открытом судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "ПромСтрой инж" на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2010 по делу N А56-11236/2008 (судьи Попова Н.М., Горшелев В.В., Кашина Т.А.),
установил:
Закрытое акционерное общество "ПромСтрой инж" (далее - ЗАО "ПромСтрой инж") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к закрытому акционерному обществу "ВистКом" (далее - ЗАО "ВистКом") о взыскании задолженности (гарантийного удержания) в размере 3 218 184 руб. 10 коп. и 190 909 руб. 18 коп. неустойки за просрочку оплаты.
ЗАО "ВистКом" предъявило встречный иск о взыскании с ЗАО "ПромСтрой инж" (с учетом уточнения) 8 333 967 руб. 01 коп. убытков, связанных с устранением дефектов выполненных ЗАО "ПромСтрой инж" строительных работ. Сумма убытков определена с зачетом встречного требования по возврату гарантийного удержания.
Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.11.2009 (судья Преснецова Т.Г.) первоначальный иск удовлетворен, а во встречном иске отказано.
Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2010 решение суда отменено. В удовлетворении первоначального иска отказано, а встречный иск удовлетворен.
В кассационной жалобе ЗАО "ПромСтрой инж" просит постановление апелляционного суда отменить, а решение суда первой инстанции оставить в силе. Податель жалобы ссылается на необоснованные выводы апелляционного суда:
- о проведенном ЗАО "ВистКом" 31.01.2008 одностороннем зачете встречного требования и требования о возврате гарантийного удержания в сумме 3 218 183 руб. 10 коп., так как согласно акту сверки от 07.08.2008 ЗАО "ВистКом" признает свою задолженность перед ЗАО "ПромСтрой инж" на сумму 3 218 183 руб. 10 коп. Кроме того, зачет встречного однородного требования после предъявления иска в суд недопустим;
- о том, что ЗАО "ВистКом" подтвердило свои расходы по устранению недостатков строительства, поскольку представленные акты по форме КС-2 свидетельствуют лишь, что общество с ограниченной ответственностью "ТриэР" (далее - ООО "ТриэР") и общество с ограниченной ответственностью "Диал-Арт" (далее - ООО "Диал-Арт") выполняли общестроительные работы и работы по реставрационному ремонту лицевых фасадов и арок здания. Доказательств оплаты работ по дополнительному соглашению от 04.08.2008 N 1 к договору от 30.05.2008 не представлено;
- о том, что договором генерального подряда от 07.04.2006 N 4 не установлен гарантийный срок и поэтому стороны не могли его изменить;
- о соблюдении ЗАО "ВистКом" предусмотренного договором порядка оформления и устранения обнаруженных недостатков работ;
- об отсутствии вины ЗАО "ВистКом" в образовании дефектов (высылов на фасадах), поскольку это противоречит представленному экспертному заключению.
В отзыве на кассационную жалобу ЗАО "ВистКом", опровергая доводы подателя кассационной жалобы, просит обжалуемое постановление апелляционного суда оставить без изменения.
Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа, проверив законность постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2010, обоснованность доводов, приведенных в кассационной жалобе, отзыве на нее и объяснениях присутствовавших в судебном заседании представителей сторон, не находит оснований для его отмены.
Между ЗАО "ВистКом" (заказчик) и ЗАО "ПромСтрой инж" (генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда от 07.04.2006 N 4 (далее - договор генерального подряда, договор). По этому договору генеральный подрядчик обязался выполнить своими или силами привлеченных подрядчиков комплекс работ при реконструкции здания, расположенного по адресу: Санкт-Петербург, Центральный район, наб. реки Мойки, дом 20, лит.А, в части квартир 1 - 4, 5, 8 - 22, 29, 30, 40, а также помещения 27Н в соответствии с утвержденной проектной документацией и техническим заданием.
Стоимость работ по договору определена в размере 82 553 915 руб. с учетом налога на добавленную стоимость и является твердой. Договор предусматривает авансовые платежи, в том числе при приобретении материалов и оборудования. Работы оплачиваются ежемесячно на основании актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3.
Согласно пункту 3.7 договора в целях гарантирования исполнения генеральным подрядчиком сроков выполнения работ и обязательств гарантийного периода заказчик удерживает 4 процента гарантийного удержания из каждого платежа. Сумма гарантийного удержания возвращается генеральному подрядчику двумя платежами: 50 процентов в течение пяти банковских дней с момента подписания акта о приемке объекта после реконструкции рабочей комиссией и 50 процентов - в течение 10 банковских дней с момента истечения шести календарных месяцев с момента подписания такого акта.
Стороны подписали соглашение о расторжении договора генерального подряда от 15.10.2007, в котором зафиксировали стоимость выполненных и оплаченных работ, а также сумму осуществленных гарантийных удержаний (3 352 092 руб. 21 коп.) С учетом взаимных зачетов стороны договорились, что гарантийное удержание должно составлять 3 218 184 руб. 10 коп. и возвращается генеральному подрядчику после передачи им заказчику документации, закупленных в рамках договора материалов и оборудования, объекта, но не ранее 25.12.2007, когда заканчивается определенный сторонами гарантийный срок. Соглашением предусмотрена уплата неустойки в размере 0,1 процента за каждый день просрочки за неисполнение обязательства по возвращению гарантийного удержания.
Поскольку ЗАО "ВистКом" не исполнило обязательство по возврату гарантийного удержания, ЗАО "ПромСтрой инж" обратилось в арбитражный суд с иском об исполнении обязательства и взыскании договорной неустойки.
Ответчик предъявил встречный иск о взыскании с генерального подрядчика своих расходов на устранение дефектов строительных работ в связи с ненадлежащим качеством в размере 8 333 967 руб. 01 коп. Размер своих требований по встречному иску ЗАО "ВистКом" определило путем зачета суммы гарантийных удержаний.
Судом первой инстанции первоначальный иск удовлетворен, поскольку срок возврата гарантийного удержания наступил.
Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд посчитал недоказанным наличие у ЗАО "ВистКом" права на компенсацию предъявленных расходов за счет ЗАО "ПромСтрой инж" и применил пункт 1 статьи 723, пункт 2 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Как установил суд, заключенный между сторонами договор предусматривает определенную процедуру предъявления заказчиком требования относительно исправления недостатков выполненных работ. Вопреки условиям договора заказчик не известил подрядчика о таких недостатках, не направил в его адрес заключение экспертизы или рекламационный акт, не устанавливал срок для исправления недостатков.
При этом суд критически оценил представленное ЗАО "ВистКом" письмо от 18.10.2007 и не признал его в качестве надлежащего извещения подрядчика о необходимости освидетельствования недостатков выполненных работ и составления рекламационного акта, поскольку не представлена почтовая квитанция об отправлении письма и уведомление о его получении.
Вместе с тем, как правильно указал апелляционный суд, доказательством направления письма от 18.10.2007 является опись вложения в ценное письмо, имеющая отметку почтового органа об отправке корреспонденции. Письмо было также направлено ответчику по факсу.
В письме от 18.10.2007 ЗАО "ВистКом" предложило ЗАО "ПромСтрой инж" прибыть на объект для составления рекламационного акта в связи с обнаружением отступлений от проектных решений и требований СНиП в некоторых выполненных подрядчиком работах. Несмотря на такое уведомление, подрядчик в освидетельствовании объекта не участвовал.
В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе возместить свои расходы на устранение недостатков, когда такое право предусмотрено в договоре подряда.
Договор генерального подряда предусматривает следующее.
Если в течение гарантийного срока эксплуатации выявится, что смонтированное оборудование или системы, конструкции или виды работ, выполненные генеральным подрядчиком, будут иметь дефекты и (или) недостатки, то заказчик совместно с генеральным подрядчиком составляют рекламационный акт. Если генеральный подрядчик откажется от составления или подписания рекламационного акта, то документом по фиксированию обнаруженного дефекта и его характера будет являться акт экспертизы, проводимой экспертной организацией, имеющей соответствующую лицензию, выбранной заказчиком самостоятельно с отнесением затрат на сторону, признанную виновной по результатам экспертизы. Такой акт экспертизы будет иметь силу рекламационного акта. Если генеральный подрядчик в течение срока, указанного в рекламационном акте, не заменит или не исправит некачественное оборудование, системы, конструкции или не исправит дефекты и недостатки своими силами, то заказчик вправе заменить оборудование и устранить недостатки своими силами с отнесением расходов на генерального подрядчика, в том числе за счет гарантийного удержания.
Апелляционным судом установлено соблюдение заказчиком условий договора относительно фиксирования дефектов выполненных работ, а доводы кассационной жалобы об обратном необоснованны.
Заказчиком представлены заключения общества с ограниченной ответственностью "Строительное дело" и закрытого акционерного общества "НПО им. Кузнецова", которые, как установил апелляционный суд, свидетельствуют о некачественности выполненных работ.
Кассационная инстанция не может согласиться с доводами подателя кассационной жалобы о том, что названные заключения оценены неверно, и о том, что представленные ЗАО "ВистКом" акты по форме КС-2 свидетельствуют лишь о том, что ООО "ТриэР" и ООО "Диал-Арт" выполняли общестроительные работы и работы по реставрационному ремонту лицевых фасадов и арок здания, но не могут подтверждать стоимость расходов заказчика по устранению недостатков работ, поскольку они основаны на переоценке доказательств по делу.
То обстоятельство, что не представлено доказательств оплаты части выполненных работ, не имеет правового значения. Если работы выполнены и сданы, у заказчика возникает обязанность по их оплате. Кроме того, в силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются не только понесенные расходы, но и расходы, которые лицо должно будет понести для восстановления нарушенного права.
Ссылка ЗАО "ПромСтрой инж" на неправомерность проведенного ЗАО "ВистКом" зачета встречных требований после предъявления иска не соответствует материалам дела. О зачете гарантийного удержания в размере 3 218 184 руб. 10 коп. в счет выполненных в декабре 2007 года работ по устранению брака заявлено ЗАО "ВистКом" в ответе от 31.01.2008 на претензию ЗАО "ПромСтрой инж" от 23.01.2008 (листы дела 68 - 70 тома 1). Иск предъявлен в суд 14.04.2008.
Кроме того, расчет встречного иска составлен ЗАО "ВистКом" с учетом произведенного зачета, то есть без такого зачета размер требований по встречному иску мог быть на 3 218 184 руб. 10 коп. больше.
Кассационная инстанция соглашается с подателем кассационной жалобы и полагает неправильными выводы апелляционного суда о неправомерности изменения гарантийного срока исходя из следующего.
Вопреки выводу апелляционного суда договором был предусмотрен гарантийный срок 60 месяцев, однако в соглашении о расторжении договора от 15.10.2007 стороны установили, что гарантийный срок по выполненным подрядчиком работам устанавливается до 25.12.2007.
Апелляционный суд исходил из неправомерности уменьшения гарантийного срока с учетом требований статей 724 и 756 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также невозможности его изменения в соглашении о расторжении договора.
Подобные выводы не соответствуют закону.
По смыслу статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительно от воли сторон зависит установление гарантийного срока и его продолжительность и никаких препятствий изменить ранее установленный гарантийный срок, в том числе в соглашении о расторжении договора, не имеется.
В то же время ошибочный вывод апелляционного суда о неправомерности уменьшения гарантийного срока не привел к неправильному решению по существу спора.
Требования о взыскании убытков в связи с выявленными недостатками выполненных строительных работ предъявлены в пределах срока, предусмотренного в статье 756 Гражданского кодекса Российской Федерации.
В данном случае заказчик доказал некачественность выполненных подрядчиком работ и то, что за такие недостатки отвечает подрядчик. Ссылка на вину ЗАО "ВистКом" в образовании высылов на фасадах основана на переоценке доказательств по делу, в то время как в силу положений главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции полномочиями по переоценке доказательств не наделен.
Поскольку в удовлетворении кассационной жалобы отказывается, уплаченная при ее подаче государственная пошлина не перераспределяется.
Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа
постановил:
постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2010 по делу N А56-11236/2008 оставить без изменения, а кассационную жалобу закрытого акционерного общества "ПромСтрой инж" - без удовлетворения.
Председательствующий
Т.В.ШПАЧЕВА
Судьи
С.В.АФАНАСЬЕВ
В.К.СЕРОВА