Due diligence — это процедура проверки, направленная на выявление связанных с реализацией проекта или сделки проблем и рисков (юридических, экономических, административных, налоговых, технических и иных).
Due diligence как процедура выявления и оценки рисков возможна в отношении бизнеса, компании, объекта недвижимости, имущественного комплекса. В широком смысле, due diligence - это проявление должной осмотрительности перед принятием какого-либо важного юридического решения. В контексте проверки бизнеса due diligence может быть юридический, налоговый, финансово-экономический, etc.
Проведение legal due diligence в отношении бизнеса перед реализацией крупных сделок и(или) проектов сейчас является скорее правилом, нежели исключением. Рассмотрим в статье полный перечень пунктов (чек-лист) этой критически важной процедуры.
Due diligence (проявление должной осмотрительности) в отношении бизнеса рекомендуется проводить перед:
приобретением компании (бизнеса) или доли в ней, а также в иных сделках M&A (слияния или поглощения), осуществляемого с участием такой компании;
оформлением опциона на долю в компании (бизнесе);
инвестированием в компанию или предоставлением ей крупного финансирования неинвестиционного характера (гранты, кредиты и так далее);
сменой руководства компании;
выходом на биржу в рамках IPO (публичного размещения акций) или размещения иных ценных бумаг, например, облигаций;
в иных случаях, когда юридические риски компании могут повлиять на положение её партнёра, контрагента, будущего владельца или иного связанного с компанией лица.
Итак, что конкретно проверяем в бизнесе (компании) в рамках юридического due diligence, по пунктам:
1. Полномочия руководства компании, соблюдение порядка его назначения, статус участников/акционеров компании
Проверяем:
устав компании, положение о совете директоров (если есть), приказ о назначении генерального директора, договор с генеральным директором/управляющим (смотрим полномочия, их срок);
решения общего собрания участников/акционеров об избрании генерального директора/управляющего, созыве коллегиальных органов управления (смотрим кворум, порядок оформления);
полномочия участвующих в общих собраниях лиц (сверяем ФИО, паспортные данные, подписи участников собрания, в случае наличия доверенностей — проверяем их);
правомерность владения участниками/акционерами компании долями/акциями компании (смотрим документы о приобретении ими долей/акций - квитанции об оплате, акты приема-передачи имущества, договоры купли-продажи/дарения/etc. долей/акций, протоколы о распределении казначейских долей и так далее);
не входят ли в состав руководителей компании дисквалифицированные лица.
2. Законность создания/существования компании, оплата уставного капитала компании
Проверяем документы, связанные с созданием компании: решение (протокол) учредителя (учредителей) о создании компании, договор о создании компании, документы о регистрации компании (свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о постановке на налоговый учёт, etc.).
Проверяем документы, связанные с оплатой уставного капитала при создании компании и увеличением уставного капитала, если он был (акты приёма-передачи имущества, квитанции о перечислении денежных средств, сроки передачи имущества, состав имущества, полномочия лиц, передающих имущество и основания для такой передачи, etc.).
Проверяем, не зарегистрирована ли компания по адресу «массовой регистрации» и осуществляется ли с ней связь по указанному в ЕГРЮЛ адресу.
3. Легитимность действующих правовых актов компании
Проверяем действующий устав компании на предмет его актуальности и легитимности (дату утверждения, состав лиц, участвующих в собрании, на котором он был утверждён, их полномочия, кворум, порядок оформления решения).
Если есть иные документы, которые имеют юридическое значение в контексте предмета проверки, например, положение о Совете директоров или положение о порядке распределения дивидендов в компании, то проверяем аналогично.
4. Наличие ограничений/обременений/запретов по распоряжению долями/акциями компании, а также наличие сделок, вводящих отличный от общего режим реализации корпоративных прав и обязанностей участников/акционеров компании
В первую очередь, проверяем ЕГРЮЛ на предмет наличия сведений об ограничениях по распоряжению долями в компании.
Также запрашиваем у руководства/акционеров/участников компании информацию о корпоративных договорах, опционах, договорах залога долей/акций, предварительных договорах купли-продажи долей/акций и иных "обременяющих" сделках (в случае недоверия к полученной информации берём письменные заверения о том, что указанных сделок и обременений/ограничений/запретов нет).
Проверяем имущественно-юридический статус участников/акционеров, в том числе используя базы данных, указанные в разделе 8 данной статьи.
5. Соответствие тех или иных сделок и юридических процедур положениям правовых актов компании и законодательства
Проверяем, соответствует ли положениям законодательства, устава компании, корпоративных договоров и иных правовых актов компании:
заключение и исполнение той или иной сделки в компании, в том числе, сделки с долями/акциями компании;
сделка по выходу из компании того или иного участника и выплата ему действительной стоимости его доли;
та или иная юридическая процедура в компании, например, избрание ревизора или аудитора, выплата дивидендов, смена адреса или наименования компании, утверждение размера заработной платы того или иного сотрудника компании;
и так далее.
6. Наличие связанной с договорами кредиторской задолженности, а также оснований для её возникновения. Состояние договорной дисциплины в компании
Проверяем все завершённые (обычно в диапазоне до 3 лет) и действующие крупные контракты, акты и иные первичные документы, анализ которых может показать, что сделки по покупке/продаже товаров и(или) выполнению работ и(или) оказанию услуг и(или) аренде и так далее, выполнялись ненадлежащим образом, либо выполнялись фиктивно, либо не были надлежащим образом оформлены/заключены/закрыты/согласованы и так далее.
Выявляем риски, связанные с нарушением контрактов и возникновением на этой основе долгов или иных проблем.
7. Наличие кредиторской и дебиторской задолженности, а также банкротных рисков
Проверяем и выявляем кредиторскую задолженность компании, основания для её возникновения, в том числе, по налогам и сборам.
Проверяем дебиторскую задолженность компании, оцениваем вероятность её погашения и возможные финансовые и временные затраты на её взыскание (погашение).
Анализируем бухгалтерские документы, баланс, отчётность, отчёты о прибылях и убытках, декларации, первичные документы, аудиторские заключения и иные релевантные документы.
Необходимо чётко понимать реальный размер дебиторской и кредиторской задолженности компании, а также размеры потенциальной дебиторской и кредиторской задолженности в случае реализации тех или иных рисков. В случае наличия в компании банкротных рисков, необходимо понять, можно ли до инициации банкротного дела в суде реструктурировать или погасить задолженность без рисков и неоправданных расходов для компании и инициатора проверки.
Если не доверяем полученной информации, берём письменные заверения/гарантии от уполномоченных лиц компании относительно состояния кредиторской и дебиторской задолженности компании.
8. Наличие арестов имущества компании, запретов/ограничений/обременений в отношении юридических действий и имущества компании, а также рисков, связанных с такими ограничениями
Проверяем открытые (базы судебных приставов, ВАС РФ (КАД), Росреестра, ФНС/ЕГРЮЛ/Прозрачный бизнес, Реестр недобросовестных поставщиков, Единый федеральный реестр сведений о банкротстве (Федресурс), ЕИС закупки, Роскомнадзор (реестр лицензий в области связи), СПАРК, Контур.Фокус и иные частные базы данных) и внутрикорпоративные источники данных, в том числе, сведения о состоянии счетов компании в банковских организациях.
В случае недоверия к полученной информации берём письменные заверения/гарантии у руководства/участников/акционеров компании.
9. Наличие судебных разбирательств с участием компании, судебных исков и претензий в отношений компании, а также рисков вовлечения компании в судебные разбирательства
Проверяем открытые базы данных судов, например эту или эту, и внутрикорпоративные источники данных (письма, претензии, исковые заявление, протоколы разногласий и так далее).
10. Наличие в компании корпоративных конфликтов
Проверяем протоколы общих собраний участников/акционеров и иные корпоративные документы (письма, уведомления, запросы и так далее), анализируем поведение участников/акционеров компании на предмет игнорирования общих собраний участников/акционеров, уклонения от голосования на общих собраниях, противодействия принятию тех или иных решений в компании, корпоративного шантажа и так далее.
11. Наличие нарушений законодательства
Проверяем деятельность компании (бизнеса) на предмет наличия [текущих, прошлых и возможных] нарушений норм применимого права, например, но не исключительно, наличие необходимых лицензий, противопожарной защиты, правомерной политики обработки персональных данных, правомерности действующего налогового режима компании, правомерность используемых компанией налоговых, таможенных и иных льгот, наличие необходимой контрольно-кассовой техники, наличие необходимой документации и информации в части соблюдения прав потребителей, соблюдение экологических норм, наличие признаков дробления бизнеса и так далее.
В каждой ситуации может быть совершенно уникальный набор нормативно-правовых актов, которые регулируют прямо или косвенно деятельность компании (бизнес), однако базовый набор таких нормативно-правовых актов чаще всего является более или менее стандартным и к ним относятся: КоАП РФ, Налоговый кодекс РФ, Закон о применении контрольно-кассовой техники, Закон о защите прав потребителей, Закон о рекламе, Закон о пожарной безопасности, Закон о санитарно-эпидемиологическом благополучии населения, Закон о защите конкуренции и так далее.
12. Правомерность владения и использования компанией имущества, в том числе имущественных прав, лицензий и интеллектуальной собственности
Проверяем документальные основания приобретения/владения/использования компанией имущества (смотрим баланс и иные бухгалтерские документы, акты инвентаризации, договоры, акты приема-передачи, квитанции об оплате и иные первичные документы о приобретении имущества/прав на имущество).
В отношении отдельных видов интеллектуальной собственности (например, программного обеспечения, дизайна, аудио/видео/графического/текстового контента и так далее) особенно проверяем «цепочки» приобретения прав: от первоначального автора до компании в отношении каждого «звена» должны быть документы о передаче прав (исключительного или лицензии).
Проверяем, является ли компания законным правообладателем используемого в бизнесе и иного, находящегося на балансе компании, имущества (движимого и недвижимого, интеллектуальной собственности, доменных имён, товаров в обороте и так далее).
Также проверяем регистрацию в Роспатенте товарных знаков/знаков обслуживания, патентов в отношении изобретений/промышленных образцов/полезных моделей (если таковые имеются).
13. Риски скрытого отчуждения имущества компании и правомерность отчуждения прошлого имущества компании
Проверяем, имеют ли место скрытые сделки, направленные на отчуждение имущества компании (с помощью опроса участников/акционеров/сотрудников компании, оформления заверений/гарантий указанных лиц об отсутствии соответствующих рисков).
Проверяем сделки по распоряжению прошлым имуществом компании на предмет их незаконности/необоснованности (имеет ли место завышение или занижение (обнуление) цены отчуждения имущества, соблюдены ли корпоративные процедуры одобрения сделки, имеют ли место риски, связанные с имуществом - экологические, юридические, связанные с гостайной и так далее).
14. Не принято ли решение о ликвидации или реорганизации компании
Проверяем, не опубликовано ли соответствующее решение в Вестнике государственной регистрации. Также проверяем внутрикорпоративные документы на предмет наличия данного вопроса в повестке дня прошедшего или будущего общего собрания участников (акционеров).
15. Соблюдение прав сотрудников компании
Проверяем документы, на основании которых сотрудники работают в компании и получают вознаграждение (трудовые договоры, договоры гражданско-правового характера, первичные документы о выплате заработной платы, документы о уплате налогов и отчислений в фонды за сотрудников и так далее), проверяем их соответствие требованиям законодательства, коллективных трудовых договоров, локальных правовых актов компании.
16. Отсутствие нарушений прав конкурентов и иных третьих лиц
Проверяем, нарушает ли компания права конкурентов и иных третьих лиц путём, например, неправомерного использования того или иного товарного знака/доменного имени/иного объекта интеллектуальной собственности, недобросовестной конкуренции и так далее.
Изучаем блоги, статьи, сайт и иные информационные ресурсы, на которых размещается информация от имени компании или её уполномоченных лиц, анализируем корпоративную документацию и официальную переписку на предмет наличия указанных нарушений.
17. Санкции в отношении компании и её участников/акционеров/руководителей/аффилированных лиц
Проверяем, введены ли в отношении компании и(или) указанных лиц санкции каких-либо российских, зарубежных, международных организаций, внесены ли их данные в базы лиц, разыскиваемых в связи с уголовными, налоговыми и иными административными правонарушениями.
Если не доверяем полученной информации, берём от указанных лиц письменные заверения/гарантии, что упомянутые факты в отношении них отсутствуют.
18. Кредитный статус компании и её участников/акционеров/руководителей, долги участников/акционеров компании
Проверяем, имеется ли негативная кредитная история у компании, её участников/акционеров/руководителей. Данная информация позволит оценить вероятность банкротных рисков в отношении указанных лиц.
Информация о долгах участников/акционеров компании позволит оценить вероятность появления в компании новых нежданных участников/акционеров в случае, если на имущество (доли/акции) текущих участников/акционеров компании их кредиторы обратят взыскание.
19. Экономический и юридический статус ключевых контрагентов и должников компании, а также аффилированных компаний (лиц)
Проверяем юридический и экономический статус ключевых контрагентов и должников компании, а также аффилированных компаний (лиц) используя весь возможный арсенал доступных средств (для этого используются открытые базы данных, в том числе перечисленные в разделе 8 статьи, а также внутренние документы компании, связанные с указанными лицами).
Если у ключевого контрагента или должника компании, а также аффилированного лица реализуются те или иные критические риски (например, банкротство, возбуждение юридического разбирательства или отзыв лицензии), то это может больно ударить по финансово-экономическому, а впоследствии и по юридическому положению компании и её владельцев/сотрудников.
20. Защита конфиденциальной информации
Проверяем, в отношении какой информации в компании введён режим секретности (конфиденциальности) и в отношении какой не введён. Оцениваем значимость указанной информации. Проверяем насколько юридически и организационно грамотно введён и исполняется режим секретности (конфиденциальности) в компании.
Проверяем корпоративную документацию (положения, приказы, etc.), договоры (NDA) с сотрудниками, подрядчиками, исполнителями и иными контрагентами, партнёрами и иными лицами на предмет защиты конфиденциальной информации компании. Анализируем соответствие указанных документов требованиям применимого права и фактическим обстоятельствам в компании.
Если у вас вопросы по обозначенной теме или запрос на проведение due diligence бизнеса, проекта, компании, имущественного комплекса, можете обращаться по нижеуказанным контактным данным или контактным данным, указанным в описании профиля автора:
С уважением, Евгений Рябов, инвестиционный, корпоративный и M&A юрист, автор книги
Начать дискуссию