А. С. Сергеев, редактор-эксперт АГ «РАДА».

Кодекс против кодекса

Гражданский кодекс не дает определения, что такое обособленные подразделения. Их исчерпывающего перечня он тоже не устанавливает. Указаны лишь представительства и филиалы. Порядок их создания кодексом тоже не определен.

Филиалом называется обособленное подразделение фирмы, которое выполняет все или часть ее функций. При этом он действует вне основного местонахождения фирмы (ст. 55 ГК РФ).

Порядок создания филиалов определен Федеральным законом от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон № 14-ФЗ). По смыслу части 5 статьи 5 этого закона филиал считается созданным с того момента, когда фирма известит налоговую инспекцию о соответствующих изменениях в уставе.

Налоговый кодекс в отличие от Гражданского дает конкретное определение обособленного подразделения. Смысл его таков. Им считаются любые стационарные рабочие места, которые территориально обособлены от ее головной фирмы. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создано на срок больше одного месяца. Часть 2 статьи 11 Налогового кодекса уточняет, что существование обособленного подразделения не зависит от наличия каких-либо документальных решений по этому поводу. Это значит, что, если фирма имеет, например, постоянную торговую точку, но в организационно-распорядительных документах это не отражено, торговая точка все равно будет считаться обособленным подразделением.

Следует обратить внимание, что такое понятие обособленного подразделения может использоваться только в налоговых правоотношениях (ч. 1 ст. 11 НК).

Между приведенными определениями в гражданском и налоговом смысле – большая разница. В гражданском смысле ваша торговая точка, например, фактически может работать, но пока вы не внесете ее в устав и не известите налоговую инспекцию о том, что это – обособленное подразделение, его у вас формально как бы и нет. А вот в налоговом смысле оно у вас уже есть, несмотря на отсутствие записей в уставе, вашего документального решения и извещения налоговой. В гражданском смысле ваше подразделение существует, даже если представляет из себя одно пустое здание, а в налоговом – только при условии, что там есть постоянные рабочие места.

Зачем Налоговый кодекс вообще дает отдельное понятие обособленного подразделения?

Дело в том, что обособленные подразделения исполняют некоторые налоговые обязанности головных организаций по своему местонахождению (ст. 19 НК). В соответствии с частью 2 статьи 23 Налогового кодекса фирма должна в течение месяца сообщить в свою налоговую инспекцию о создании обособленного подразделения. Поэтому необходимо выяснить, что же считать моментом его создания. Некоторые налоговики ошибочно полагают, что им является принятие решения об организации обособленного подразделения. Однако суды так не считают.

Ситуация

Организация приняла решение о создании обособленного подразделения. Почти через два года об этом узнала налоговая инспекция. Она сочла, что в силу пункта 4 статьи 83 Налогового кодекса организация должна была подать заявление о постановке подразделения на учет. Так как этого не было сделано, налоговая оштрафовала организацию по пункту 2 статьи 116 Налогового кодекса. Добровольно штраф уплачен не был. Налоговики обратились в суд, который им отказал. Дело дошло до кассационной инстанции, и в конце концов постановлением Федерального Арбитражного Суда Северо-Западного округа от 19 мая 2003 г. № А56-33290/02 все решения нижестоящих судов признаны правильными. В иске налоговой инспекции было отказано окончательно.

Суды мотивировали свои постановления так. Факт создания обособленного подразделения налоговой инспекцией не доказан. Несмотря на наличие решения о его организации, не доказано наличие на филиале стационарных рабочих мест. А раз их нет – то и обособленного подразделения нет. В данном случае приоритет был отдан Налоговому кодексу.

Советы

Не торопитесь сообщать налоговикам об организации обособленного подразделения. Как только вы это сделаете, закон возложит на него определенные налоговые обязанности. Чем позже они возникнут, тем, естественно, лучше: бухгалтеру не надо заботиться о постановке на учет и разделении налогов. Поэтому сообщать в инспекцию о создании подразделения надо лишь после того, как там реально будут созданы рабочие места. До тех пор ваше обособленное подразделение никаких налоговых обязанностей не приобретает, а сама фирма ответственности за неуведомление не несет.

Кроме того, обратите внимание: рабочее место не является стационарным, если оно создано на срок менее одного месяца (ст. 11 НК). Это значит, что любые обособленные подразделения не являются таковыми в налоговом смысле, если рабочие места там существуют, скажем, 29 дней, ликвидируются, а затем создаются заново.

Во всей этой ситуации остается неясным следующий вопрос. Создание рабочих мест еще не говорит о том, что подразделение фактически функционирует. Например, фирма приобрела в другой местности магазин, в котором есть рабочие места. Но с момента покупки магазин не работает, а длительное время ремонтируется. В гражданско-правовом смысле он может и не являться обособленным подразделением, а вот в налоговом видимо, является.

Парадокс

В вопросе об обособленном подразделении скрыт существенный парадокс, над которым стоит поразмыслить руководителям и бухгалтерам.

Представьте себе, что у вас есть фирма и вам нужен постоянный представитель в другом городе. Причем не просто человек, действующий на основании доверенности, а именно структурное подразделение со счетом и печатью. Вы принимаете решение о создании филиала и наделении его имуществом (например, компьютером), а также об изготовлении печати и открытии счета. Затем вносите изменения в устав и сообщаете об этом в налоговую инспекцию. Тем самым вы выполнили все требования гражданского законодательства по созданию филиала. Теперь он имеет право от имени вашей фирмы участвовать в гражданских отношениях (ст. 5 Закона № 14-ФЗ). Это значит, что филиал может совершать сделки, осуществлять расчеты и т. п.

В положении о филиале вы указываете, что его руководитель вправе сам определять структуру, численность, конкретное место деятельности в своем городе. Обратите внимание: ни один закон не обязывает филиал иметь конкретный адрес, отдельные здания и определенное количество рабочих мест.

Теперь вы имеете полноценный филиал. За исключением того, что в налоговом смысле он филиалом не считается, потому что не имеет стационарных рабочих мест. В соответствии со статьей 209 Трудового кодекса рабочим является место, где работник должен находиться или куда должен прибыть в связи со своей работой. Причем это место должно контролироваться работодателем. Если на филиале нет рабочих мест, значит, нет и налогового признака филиала.

Отсюда вывод: вы можете не ставить на налоговый учет созданный филиал и не платить налоги по его местонахождения.

Вот такой парадокс.