Резолютивная часть решения объявлена 28 февраля 2018 года
Полный текст решения изготовлен 07 марта 2018 года
Арбитражный суд Нижегородской области в составе:
судьи Соколовой Лианы Владимировны (шифр 53-288)
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Федоровым М.С.,
рассмотрев заявление АО "Эр-Телеком Холдинг", г. Н.Новгород, об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 25.04.2017 по делу об административном правонарушении N 2213-ФАС52-07/16,
при участии в судебном заседании представителей сторон:
от заявителя: Цивилевой М.С. (по доверенности от 21.02.2017),
от антимонопольного органа: Михайловой Н.В. (по доверенности от 12.01.2017),
установил:
в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось АО "Эр-Телеком Холдинг" с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 25.04.2017 по делу об административном правонарушении N 2213-ФАС52-07/16.
В обоснование заявленного требования Общество указывает на недоказанность административным органом события и состава вмененного административного правонарушения.
Антимонопольный орган с заявленным требованием не согласен, считает, оспариваемое постановление законным и обоснованным.
Подробно позиции сторон изложена в письменных заявлении и отзыве на заявленное требование.
Определением суда от 14.07.2017 производство по настоящему делу приостанавливалось до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Нижегородской области по делу N А43-13559/2017.
По вступлению названного решения в законную силу определением суда от 12.02.2018 производство по настоящему делу возобновлено.
В ходе судебного заседания представители сторон поддержали свои позиции Изучив материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд находит заявленное требование подлежащим отклонению в силу следующего.
Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба Цивилевой И.В. (вх. N 9283) на действия заявителя, выразившиеся в распространении рекламы с помощью телефонных звонков без предварительного согласия абонента.
По мнению Цивилевой И.В., Общество навязывает услуги с помощью телефонных звонков, согласия на получение рекламы посредством телефонных звонков она не давала, на просьбы ей больше не звонить и удалить ее номер телефона из базы Общество не реагирует.
Решением Комиссии Нижегородского УФАС от 21.02.2017 по делу N 2213-ФАС52-07/16 спорная реклама признана ненадлежащей ввиду нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", Обществу выдано предписание об устранении выявленного нарушения, материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ.
Усматривая в действиях АО "Эр-Телеком Холдинг" признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, 10 апреля 2017 года должностным лицом УФАС по Нижегородской области, в отсутствие законного представителя Общества, извещенного надлежащим образом (уведомление от 10.03.2017), при участии представителя Цивилевой И.В., действовавшей по доверенности от 21.02.2017, составлен протокол об административном правонарушении N 392-ФАС52-07/17.
По результатам рассмотрения дела 25 апреля 2017 года заместителем руководителя Управления, в отсутствие законного представителя Общества, извещенного надлежащим образом (определение от 10.04.2017), при участии представителя Цивилевой И.В., действовавшей по доверенности от 21.02.2017, вынесено постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 392-ФАС52-07/17, которым общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП в виде штрафа в размере 100000 рублей.
Не согласившись с вынесенным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.
В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом (часть 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).
На основании части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.
В силу статьи 4 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее Федеральный закон N 38-ФЗ) отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.
Согласно статье 3 Федерального закона N 38-ФЗ под рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Поскольку информация, содержащаяся в телефонных звонках, распространяемая заявителем, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, в соответствии с Законом о рекламе она является рекламой.
Как определено в части 4 статьи 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).
Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").
Как следует из материалов дела, Цивилева И.В. является абонентом оператора связи "Билайн" с предоставленным ей телефонным номером +7 952 775 73 65.
04.12.2012 между Цивилевой И.В. и Обществом заключен договор N 520006642503 на предоставление услуг связи, согласно пункту 5.6 которого при подписании договора абонент подтверждает свое согласие на получение информационных, рекламных и иных аналогичных материалов, распространяемых оператором связи любым способом.
14.02.2013 Цивилева И.В. расторгла договор с оператором связи, в связи с чем оператор связи утратил право на распространение рекламы абоненту.
Вместе с тем в период с июля по октябрь 2016 года на телефонный номер Цивилевой И.В. поступали телефонные звонки рекламного характера с телефонных номеров (831) 215-15-15 и (831) 282-99-93, принадлежащих заявителю.
Цивилева И.В. неоднократно обращалась к звонившим операторам с требованием прекратить телефонные звонки с рекламой услуг "Дом.гу", однако звонки продолжали поступать: 25.07.2016 в 16:29:55, входящий с номера телефона (831) 282-99-93; 02.09.2016 в 16:54:11, входящий с номера телефона (831) 215-15-15; 24.10.2016 в 14:47:29, входящий с номера телефона (831) 282-99-93.
Телефонные звонки на номер Цивилевой И.В. поступали регулярно, о чем свидетельствует детализация входящих звонков от оператора связи - ПАО "ВымпелКом".
Доказательства, подтверждающие наличие предварительного согласия абонента на получение указанной рекламы, распространенной посредством телефонной связи, и свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства о рекламе, в материалы дела не представлены.
Доводы Общества о том, что в спорных звонках отсутствовал рекламный характер, поскольку сообщение не было адресовано неопределенному кругу лиц, а совершая телефонные звонки, оператор связи лишь исполнял приказ от 01.06.2016 о проведении опроса в целях повышения качества клиентского сервиса для абонентов - физических лиц, пользующихся услугами связи "Доступ в Интернет "Дом.гу", услугами цифрового кабельного телевидения "Дом.гу", звонки были адресованы конкретному абоненту оператора связи с целью выяснения причин расторжения конкретного договора, судом не принимаются.
Доказательства, подтверждающие указанные обстоятельства, в частности, записи телефонных переговоров с Цивилевой И.В., заявитель не представил, тогда как потребитель рекламы антимонопольному органу сообщил, что сотрудники Общества, напротив, предлагали услуги по повторному заключению договора на оказание услуг связи, в том числе Интернета, то есть звонки носили рекламный характер.
При этих условиях спорная реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом в качестве ненадлежащей, а потому вывод о нарушении заявителем части 1 статьи 18 Закона о рекламе является правильным.
Материалами дела подтверждается и не оспорено заявителем, что в силу положений пункта 7 статьи 3, части 7 статьи 38 Закона о рекламе Общество является рекламораспространителем спорной рекламы, следовательно, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.
Указанные выше обстоятельства также установлены решением Арбитражного суда Нижегородской области от 11.09.2017 по делу N А43-13559/2017, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2017, что в соответствии со статьей 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеет преюдициальное значения для настоящего дела.
В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.
Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В пункте 16.1 указанного постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.
Заявитель не представил суду доказательств, подтверждающих отсутствие объективной невозможности для соблюдения вышеуказанных требований законодательства о рекламе.
Таким образом, административным органом доказан состав административного правонарушения, предусмотренного часть 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, вменяемого Обществу.
Процессуальных нарушений при производстве по административному делу, повлекших негативные последствия для лица, привлекаемого к административной ответственности, вызвавших ущемление его прав и законных интересов, а также повлиявших на правильное установление обстоятельств дела, судом не установлено.
Исключительных обстоятельств для применения статьи 2.9 КоАП судом не усматривается.
На основании статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения суд может освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться вынесением устного замечания.
В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что малозначительность административного правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания.
По смыслу статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.
Согласно пункту 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 этого постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.
Между тем суд, оценив конкретные обстоятельства рассматриваемого дела, не находит исключительности в характере совершенного административного правонарушения. Доказательств наличия в рассматриваемом случае исключительных обстоятельств заявителем суду не представлено.
При таких условиях совершенное заявителем правонарушение не может квалифицироваться судом в качестве малозначительного.
Возможности применения в рассматриваемом случае положений статьи 4.1.1 КоАП РФ и замены назначенного заявителю административного штрафа на предупреждение в рассматриваемом случае не имеется, поскольку материалы дела не содержат доказательств отнесения Общества к субъектам малого и среднего предпринимательства. Кроме того, в 2016 году Общество привлекалось к административной ответственности за совершение однородного правонарушения (постановление от 10.10.2016 N 1652-ФАС52-07/16), что исключает возможность применения названной выше нормы.
Наказание назначено обществу по низшему пределу, предусмотренному санкцией части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.
Доказательств затруднительного финансового положения либо исключительных обстоятельств, обусловивших совершение вмененного административного правонарушения, заявителем в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представлено.
Таким образом оснований для снижения административного штрафа ниже низшего предела, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, судом не усматривается.
На основании изложенного, требование заявителя об отмене постановления антимонопольного органа о привлечении общества к административной ответственности удовлетворению не подлежит.
Вопрос о взыскании государственной пошлины Арбитражным судом Нижегородской области не рассматривается, поскольку в соответствии со статьей 30.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях жалоба на постановление по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается.
Руководствуясь статьями 167 - 170, 180 - 182, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
решил:
АО "Эр-Телеком Холдинг", г. Н.Новгород (ИНН 5902202276), в удовлетворении заявления отказать.
Настоящее решение вступит в законную силу по истечении 10-ти дней со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не будет изменено или отменено, вступит в силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.
Настоящее решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение 10-ти дневного срока со дня принятия.
Судья
Л.В.СОКОЛОВА