Под термином «идеальный договор» в статье понимается договор, который предусматривает полную «матрицу рисков» (грамотно отрабатывает перечень всех возможных юридически значимых ситуаций — конкретно или через определение критериев ситуаций одного рода), соответствует требованиям применимого законодательства/устоявшейся судебной практики, обеспечивает договорную дисциплину, эффективно решает цели и задачи сторон договора, обладает высоким уровнем юридической техники (содержит грамотные, однозначные, непротиворечивые формулировки), исполним.
В основе большинства законов и всех договоров лежит формула «если…, то…, иначе…» или её усечённая версия «если..., то...».
Например, «если инвестор не внесёт в установленный срок очередной транш инвестиций, то он уплачивает штраф в размере 50 процентов от суммы просроченного транша и ему даётся 10 дней на погашение всей образовавшейся задолженности (транш и штраф), иначе его доля посредством реализации опциона выкупается основателем по номинальной стоимости, а все ранее выплаченные инвестором денежные средства последнему не возвращаются".
Или, например, «если инвестор не внесёт в установленный срок очередной транш инвестиций, то его доля посредством реализации опциона выкупается основателем по номинальной стоимости, а все ранее выплаченные инвестором денежные средства последнему не возвращаются".
Есть законы, которые строятся по другому принципу, но их меньшинство — это законы декларативные, направленные на установление принципов государственного регулирования (конституции государств, например) и определение понятий (закон об основах охраны здоровья, например).
В случае с договорами таких исключений не бывает. Формула «если, то, иначе» является краеугольным камнем любого договора.
Формула «если, то, иначе» проста и сложна одновременно: она проста как форма, но очень сложна с точки зрения содержания, ибо для создания идеального договора в первую очередь нужно создать полный перечень всех важных* «если» — то есть полный перечень ситуаций, которые нужно урегулировать договором, в противном случае, возникнет «дыра», которая может с высокой вероятностью привести к конфликтной ситуации.
*не всех возможных ситуаций, а именно важных — имеющих значение, могущих создать вероятность конфликтной ситуации
Итак, для того, чтобы создать идеальный договор, нужно, во-первых:
1. Определить полный спектр важных «если» (перечень ситуаций, которые важны в контексте договора) и грамотно прописать их в договоре
Примеры «если»:
«если бизнес-партнёр в течение 6 месяцев не выполнит задачи по развитию бизнеса, прописанные в приложении № 1 к договору, то...»;
«если размер долга компании достигнет суммы X, то…»;
«если размер годовой чистой прибыли компании превысит сумму N, то…»;
«если партнёр попадёт под санкции следующих государств: _______________________________, то…»;
«если стратегический инвестор предложит выкупить компанию по цене, равной или превышающей сумму 5 годовых выручек компании (годовая выручка считается за год, предшествующий году, в котором поступило предложение от инвестора), то…»;
«если супруг/супруга совершит измену, то…»;
«если подрядчик не выполнит работу в течение срок, то…»;
и так далее.
Горизонт возможных ситуаций может быть очень широким, понятно, что какие-то ситуации будут важны более, какие-то менее. Однако создать полный перечень всех важных «если» — главная задача как законотворца, так и создателя договора.
При этом не обязательно прописывать каждую важную ситуацию, если можно собрать ситуации, имеющие один определяющий критерий — их можно описать с помощью такого критерия.
У юристов видение спектра юридически важных «если» чаще всего шире, поскольку это основной профессиональный навык (навык видения максимального широкого спектра значимых ситуаций, которые надлежит отработать договором).
Однако, в каждой сфере есть свои специфические «если», которые видны только узкому профессионалу — специалисту конкретной сферы. Например, ситуация «если температура такого-то металла превысит величину N, то…» будет известна и понятна металлургу, но маловероятно, что она будет известна юристу.
Поэтому нередко составление правильного перечня «если» -- это совместная работа юриста и заказчика; юрист в контексте составления договора часто видит «невидимое» для заказчика, а заказчик, бывает, видит «невидимое» для юриста и юрист должен получить это видение от заказчика, чтобы в итоге отработать все важные «если» в договоре. Конечно, именно юрист должен запросить у заказчика такую релевантную информацию -- заказчик может не знать какая информация может иметь юридическое значение.
Я не утверждаю, что грамотный договор может быть создан только с участием юриста — нет. Всё зависит от сложности договора и широты видения/компетентности/грамотности участников договора — если участники договора в силах самостоятельно грамотно прописать и отработать в договоре все важные для них ситуации, то помощь юриста в таком случае может не понадобиться.
При этом важно понимать, что уж точно лучше договор, составленный «на салфетке», чем вообще его отсутствие. Поэтому если нет возможности составить полноформатный договор, то лучше сделать хоть какой-нибудь - главное, чтобы в нём были прописаны самые важные условия.
Договоры «на салфетке» работают -- главное, чтобы можно было установить содержание договорённостей сторон. К договорам «на салфетке» я также отношу договоры, выраженные в виде неудаляемой переписки сторон (в мессенджерах, посредством email, СМС, etc.).
Так статьи 160, 434 Гражданского кодекса РФ прямо говорят, что письменный договор может быть заключен путём составления документа в бумажной или электронной форме (в том числе путём обмена письмами, телеграммами, электронными документами) -- письменная форма сделки считается соблюденной в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю.
Конечно, даже если какие-то важные «если» (ситуации) не будут учтены в договоре, то законодательство может помочьвосполнить такие пробелы в договоре за счёт тех или иных законодательных норм, однако, во-первых, закон может не учитывать все важные для заказчика «если», а, во-вторых, может предусматривать невыгодные для составителя/стороны договора сценарии (которые действуют по умолчанию, если договором не предусмотрены иные сценарии).
Существуют законодательные нормы, которые автоматически и по умолчанию отрабатывают целые массивы «если». Например, «если продавец передаст покупателю некачественный товар»: формулировка «некачественный товар» подразумевает широкий перечень ситуаций, который включает различные случаи некачественности товара. Или, например, «если наниматель квартиры нарушит права и интересы соседей»: формулировка «нарушит права и интересы соседей» подразумевает широкий перечень ситуаций, который включает в себя различные случаи нарушения прав и интересов соседей.
Однако в идеале не стоит полностью рассчитывать на то, что законодательство автоматически урегулирует все важные ситуации и сделает это так, как нужно составителю договора.
Стоит также знать, что законодательство может предусматривать единственный возможный сценарий при том или ином «если», который будет единственно верным с точки зрения закона, даже если в договором будет предусмотрен иной сценарий (такие нормы закона называются императивными).
Более того, существуют неоднозначные ситуации, которые на первый взгляд хоть и урегулированы законом, но в силу определённых особенностей точный вариант регулирования таких ситуаций определяется судебной практикой. Таких ситуаций немало, поэтому в сложных сферах (корпоративное управление, строительство крупных/сложных/опасных объектов, аренда/продажа производственных/торговых/логистических/etc. комплексов и т.д.) при составлении договоров лучше учитывать актуальную судебную практику.
Резюме:
высокое качество договора напрямую зависит от полноты перечня важных «если» (важных ситуаций, которые нужно предусмотреть в договоре);
полнота перечня «если» (важных ситуаций, которые нужно предусмотреть в договоре) — главная задача юриста/составителя договора и показатель его профессионализма/компетентности;
если какие-то «если» (ситуации) не были отражены в договоре, то восполнить пробелы может законодательство, однако закон может не учитывать все важные для заказчика «если» и может предусматривать невыгодные для составителя/стороны договора сценарии;
нередко договором можно изменить сценарии, предусмотренные законодательством по умолчанию (нормы закона, действие которых можно изменить договором называются диспозитивными);
бывают сценарии, предусмотренные законодательством, которые нельзя изменить договором (императивные нормы закона);
если в договоре отсутствует то или иное «если» и законодательством не предусмотрен сценарий для такого «если», то вероятность конфликта между сторонами договора кратно возрастает, чего допускать не нужно;
бывают ситуации, сценарии развития которых определяет судебная практика — если такая ситуация имеет место, то при составлении договора лучше это учитывать;
полноформатный договор лучше договора «на салфетке», договор «на салфетке» лучше несуществующего договора.
Для того, чтобы создать идеальный договор, нужно, во-вторых:
2. Прописать справедливое/оптимальное для сторон «то» в отношении каждого «если» — то есть прописать сценарий развития в отношении каждой ситуации, предусмотренной договором
Например:
«если бизнес-партнёр в течение 6 месяцев не выполнит задачи по развитию бизнеса, прописанные в приложении № 1 к договору, ТО второй бизнес-партнёр вправе выкупить долю в бизнесе первого по цене X рублей»;
«если размер долга компании достигнет суммы X, ТО каждый партнёр обязуется внести вклад в имущество компании в размере X миллионов рублей на каждый 1 процент доли в компании, которой владеет партнёр»;
«если размер годовой чистой прибыли компании превысит сумму N, ТО запрет на выплату дивидендов отменяется»;
«если партнёр попадёт под санкции следующих государств: _______________________________, ТО он обязан продать свою долю в компании второму партнёру по цене N»;
«если стратегический инвестор предложит выкупить компанию по цене, равной или превышающей сумму 5 годовых выручек компании (годовая выручка считается за год, предшествующий году, в котором поступило предложение от инвестора), ТО каждый из партнёров обязан продать такому инвестору свою долю в компании по цене предложения инвестора, пропорциональной размеру его доли в компании»;
«если супруг/супруга совершит измену, ТО в случае развода совместное имущество делится между супругами в пропорции 90/10 [процентов] не в пользу супруга, совершившего измену»;
«если подрядчик не выполнит работу в течение 10 дней с момента заключения договора (допустит просрочку), ТО подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 1 процента от цены договора (цены работ) за каждый день просрочки»;
и так далее.
Каждое «то», как и каждое «если» должно быть описано максимально корректно, без возможности двойного/тройного/etc. толкования — то есть быть ОДНОзначным. Здесь проявляется второй необходимый навык в рамках искусства «программирования» договоров — владение высоким уровнем юридической техники (навыком составления правильных формулировок).
Чаще всего кустарные договоры пестрят неоднозначными формулировками, в результате получается как в поговорке «закон [договор] что дышло: куда повернул, туда и вышло». Более того, нередки случаи, когда разные положения договора противоречат друг другу. Ни того, ни другого, конечно же, быть не должно.
Важно! Как я отмечал в самом начале статьи, формула «если, то, иначе» на практике часто используется в усечённом варианте «если, то» («иначе» опускается).
Это обычно происходит в тех случаях, когда сценарий развития ситуации:
предполагает безальтернативность сценария/включает пассивный залог (когда описывается ситуация, а не поведение стороны договора), например, «если размер годовой чистой прибыли компании превысит сумму N, ТО запрет на выплату дивидендов отменяется»;
уже включает в себя компенсацию для «потерпевшей» стороны/санкцию для «нарушившей порядок» стороны, например, «если супруг/супруга совершит измену, ТО в случае развода совместное имущество делится между супругами в пропорции 90/10 [процентов] не в пользу супруга, совершившего измену» — иными словами, сценарий уже включает в себя логически завершённый вариант разрешения ситуации.
Примечание: то, что написано в следующем (третьем) разделе статьи в отношении полной версии «если, то, иначе», в том или иной степени справедливо и в отношении усечённой версии «если, то» (когда «то» уже предполагает «иначе»).
Для того, чтобы создать идеальный договор, нужно, в-третьих:
3. В отношении каждого «если…, то…» предусмотреть справедливое/оптимальное для сторон «иначе…» — санкцию за невыполнение «то»
В случае с усечённой версией «если, то»: в отношении каждого «если…» нужно предусмотреть справедливое/оптимальное для сторон «то…» — то есть сценарий/санкцию в случае реализации «если».
Если в договоре не предусмотреть санкцию за невыполнение той или иной обязанности/достоверности того или иного заверения, то договорённости сторон договора могут быть с лёгкостью проигнорированы, в результате чего договор утратит свою фактическую силу и как следствие с высокой долей вероятности возникнет конфликт.
Конечно, законодательством в отношении тот или иной ситуации может быть предусмотрен своя санкция, однако такая санкция может не иметь действенного воздействия. Например, санкция за просрочку уплаты денег, предусмотренная статьёй 395 ГК (неустойка, привязанная к ключевой ставке Банка России), может не то чтобы не пугать сторону договора, допустившую просрочку, но даже быть выгодной для неё — предусматривать вполне оптимальный размер расходов за пользование суммой просрочки. То есть такая санкция может просто не обеспечить договорную дисциплину.
Поэтому в отношении каждого «если…, то…» должно быть предусмотрено такое «иначе…», которое сдерживало бы стороны в рамках предусмотренного договором порядка.
Здесь проявляется третий необходимый навык в рамках искусства «программирования» договоров — умение предусмотреть в договоре такую санкцию, которая была бы оптимально сурова, законна, реально исполнима и, если вдруг что, устояла бы в суде.
На мой взгляд, идеальной санкцией является та, которая предусматривает «автоматическое» (внесудебное) исполнение — например, опцион на «забирание» доли в компании, принадлежащей нарушившему договор бизнес-партнёру, или внесудебная реализация залога, предмет которого уже находится во владении залогодержателя.
В качестве примера «идеальной» (для кредитора, конечно же) санкции можно привести также удалённую блокировку автомобиля (не в момент, когда он заведён или находится в глуши) в случае просрочки выплаты по автокредиту или безакцептное списание денежных средств (штрафа) с банковской карты в случае однозначного нарушения того или иного условия договора.
Важно: «автоматичность» санкции должна иметь место только тогда, когда вероятность недоразумения (ошибки) исключена (минимальна), либо тогда, когда такую «автоматичность» обеспечивает нейтральное уполномоченное законом/договором лицо — например, нотариус в случае с опционом на забирание доли бизнес-партнёра.
Что ещё нужно учитывать при составлении/заключении договора?
Ранее в статье я рассматривал только формулу, по которой строится содержание договора, однако помимо этого существует ещё немало аспектов, которые влияют на качество/работоспособность договора.
Среди таких других аспектов можно в первую очередь выделить следующие:
договор не должен быть недействительным, то есть, не должен быть: нарушающим требования закона или иного правового акта/посягающим на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц (ст. 168 ГК), противоречащим основам правопорядка или нравственности (ст. 169 ГК), мнимым или притворным (ст. 170 ГК), заключенным недееспособным лицом или лицом, ограниченным судом в дееспособности (ст. 171, ст. 176 ГК), заключенным лицом, не достигшим предусмотренного законом возраста (ст. 172, ст. 175 ГК), противоречащим целям деятельности юридического лица, определённо ограниченным в его учредительных документах (ст. 173 ГК), совершенным без необходимого в силу закона согласия третьего лица, органа юридического лица или государственного органа либо органа местного самоуправления (ст. 173.1 ГК), заключенным с нарушением представителем или органом юридического лица условий осуществления полномочий либо интересов представляемого или интересов юридического лица (ст. 174 ГК), заключенным с нарушением запрета или ограничения распоряжения имуществом, вытекающих из закона (ст. 174.1 ГК), заключенным лицом, не способным понимать значение своих действий или руководить ими (ст. 177 ГК), заключенным под влиянием существенного заблуждения (ст. 178 ГК), заключенным под влиянием обмана, насилия, угрозы или неблагоприятных обстоятельств (ст. 179 ГК) и так далее;
в договоре должны быть согласованы все его существенные условия, например, в соответствии с законом и устоявшейся судебной практикой существенными условиями договора строительного подряда являются условия о предмете, сроке выполнения (окончания) работ, цене подлежащей выполнению работы или способе её определения;
договор должен быть заключен в надлежащей форме (форме, установленной законодательством), например, в соответствии со ст. 161 ГК должны совершаться в простой письменной форме, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения, — сделки юридических лиц между собой и с гражданами; сделки граждан между собой на сумму, превышающую десять тысяч рублей, а в случаях, предусмотренных законом, - независимо от суммы сделки; например, в соответствии с п. 11 ст. 21 Закона об ООО сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале ООО, подлежит нотариальному удостоверению путём составления одного документа, подписанного сторонами (несоблюдение нотариальной формы влечет за собой недействительность этой сделки);
договор должен пройти государственную регистрацию в случае, если это предусмотрено законодательством, например, в соответствии со ст. 584 ГК договор, предусматривающий отчуждение недвижимого имущества под выплату ренты, подлежит государственной регистрации; в соответствии с п. 3 ст. 4 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ договор участия в долевом строительстве подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.
В статье я привёл базовые требования к договорам. Конечно, искусство составления договоров не ограничивается только рассмотренными аспектами, на деле учитывается ещё множество других — психологические, (гео)политические (санкционные), форс-мажорные, экономические, технические (информационно-технические), корпоративные, конкуренции правовых актов, etc.
По вопросам составления, оформления, заключения договоров можете обращаться по следующим контактным данным:
С уважением, Евгений Рябов, бизнес-юрист, автор книги «Стартап и инвестор: правила игры»
Начать дискуссию