Ситуация. АО является аффилированным лицом для компании из Гонконга. В деятельности филиала будут принимать участие высококвалифицированные специалисты (ВКС) из Китая, которые зарегистрированы в миграционной службе в Читинской области. С какими сложностями при открытии филиала может столкнуться компания из Гонконга и как организовать работу филиала при оказании им услуг по управлению российским АО?
Так как в управлении филиала компании Гонконга будут принимать участие ВКС, которые уже работают в другом регионе, то возникает нижеследующий вопрос: имеет ли право иностранный специалист, имеющий статус ВКС, одновременно работать в двух компаниях, в двух субъектах РФ? Так как Трудовой кодекс РФ не позволяет иметь два основных места работы, то речь идет о совместительстве.
Высококвалифицированный иностранный специалист может устроиться на работу по совместительству на основании отдельного разрешения на работу. При этом необходимо учесть, что согласно пункту 1 статьи 13.2 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ размер зарплаты ВКС должен быть не менее 167 тыс. руб. из расчета за один календарный месяц. Данное требование не зависит от характера работы — основная или совместительство.
Условие о минимальной зарплате должно соблюдаться на каждом из мест работы, несмотря на то что продолжительность рабочего времени совместителя ограничена. Как на основном месте работы ВКС, так и на месте работы по совместительству работодатель обязан:
- уведомлять ФМС о приеме или увольнении иностранца в течение трех рабочих дней со дня заключения или расторжения трудового договора;
- ежеквартально (не позднее последнего рабочего дня месяца, следующего за отчетным кварталом) уведомлять ФМС о фактической выплате таким сотрудникам зарплаты.
Наличие потребности для субъектов группы компаний в общих для всех вспомогательных функциях: бухгалтерских, юридических, маркетинговых и иных услугах, оказание которых сотрудниками специализированной организации является организационно и экономически более выгодным, чем создание аналогичных штатных служб в каждой отдельной компании. Чаще всего у управляемых юридических лиц нет ни своего юриста, ни бухгалтера. Этими вопросами занимается персонал управляющей компании (УК). К сожалению, филиал не сможет использовать упрощенную систему налогообложения, так как согласно пункту 3 статьи 346.12 организации, имеющие филиалы не могут использовать упрощенную систему налогообложения.
Договорное регулирование взаимоотношений филиала с управляемым обществом может быть осуществлено двумя видами договоров:
- договор на оказание услуг управления;
- договор на выполнение функций единоличного исполнительного органа.
При заключении договора на оказание услуг управления в филиал передаются все (или некоторые) стратегические, а также вспомогательные по отношению к операционному ядру функции: юридическое, управленческое, обеспечение безопасности и тому подобное.
При этом у управляемого общества имеется свой единоличный исполнительный орган (генеральный директор), который осуществляет оперативное руководство компанией, принимает все текущие решения и отвечает за финансовый результат. Именно он значится в ЕГРЮЛ как субъект, имеющий право без доверенности действовать от имени компании.
При заключении договора на выполнение функций единоличного исполнительного органа именно филиал (в лице своего директора) получает полномочия без доверенности действовать от имени управляемого общества: представлять интересы управляемого общества во всех организациях и учреждениях, а также вступать в любые хозяйственные отношения. Ключевые управленцы бизнеса, его собственники в этом случае являются сотрудниками филиала и уже на его уровне и от имени филиала выполняют все управленческие функции российского АО.
Разделение функций
Вместе с тем, учитывая реалии и тенденции налогового администрирования, нельзя обойти стороной и вопрос о том, как на УК смотрят с этой стороны. Ведь существование УК дает основание говорить об аффилированности управляемых ею субъектов между собой (даже если владельцы компаний не совпадают). В нашем случае это некритично, так как все субъекты применяют ОСН и нет возможности для применения филиалом режима УСН.
Учитывая, что на такие структуры налоговые органы обращают все более пристальное внимание, пытаясь обосновать искусственность их разделения на несколько субъектов либо необоснованность расходов на привлечение самой УК, в части обособления УК необходимо помнить, что все виды оказываемых услуг должны быть конкретизированы. Чем более детально описан предмет деятельности управления, тем сложнее доказать искусственность ее выделения в группе компаний (см., например, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2012 г. № 17АП-11284/12: налогоплательщику удалось выиграть спор путем максимальной детализации доказательств исполнения договора. В отчете об исполнении полномочий объем выполненных работ по осуществлению руководства текущей деятельностью указан с расшифровкой выполненной работы сотрудниками конкретных отделов (служб) и даже указан объем потраченных часов на каждую услугу).
Вместе с тем в ситуации, когда филиал будет выступать в роли единоличного исполнительного органа и осуществлять текущее руководство компанией, невозможно указать полное детализированное описание услуг в договоре. Такие услуги рационально расписывать в актах выполненных работ.
В договоре нужно внимательно отнестись к описанию порядка расчета вознаграждения филиала за свои услуги. Например, опасно привязывать вознаграждение к достижению каких-либо показателей (рост выручки, прибыли, количества клиентов и так далее), так как необходимо будет каждый раз подтверждать их достижение и оформлять всю необходимую документацию, в противном случае налоговый орган оспорит выплаты в сторону филиала (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11 июля 2016 г. № Ф08-3871/16 по делу № А01-1790/2015, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2016 г. № 15АП-22105/15).
Как правило, суды, вставая на сторону налогового органа, говорят о том, что налогоплательщик не смог подтвердить, какую конкретно работу выполнила УК и как была определена стоимость каждого вида ее услуг. Поэтому описание порядка формирования стоимости оказанных услуг в самом договоре и детализация итоговой стоимости за каждый период деятельности филиала — обязательное условие работы с УК. Советуем придерживаться следующих рекомендаций при установлении вознаграждения филиала:
- вознаграждение должно включать все текущие расходы УК (филиала) по поддержанию его деятельности: аренда офиса, ФОТ сотрудников и так далее. Из данной суммы складывается базовый размер вознаграждения. Если на УК не аккумулируется часть прибыли бизнеса, то вознаграждение может предусматривать твердую фиксированную сумму, покрывающую расходы УК с возможным небольшим увеличением, например, не более одного раза в год (на случай увеличения ФОТ или других расходов);
- наряду с покрытием базовых расходов УК, вознаграждение также может предусматривать переменную часть, зависящую от финансового результата деятельности УК. Например, в виде процента от выручки или прибыли УК. Это может быть как ежемесячная прибавка к базовому вознаграждению, так и «годовая премия» УК по итогам финансового года. В любом случае вознаграждение в таком виде должно быть обосновано обязательным ростом выручки (прибыли) УК и подтверждением того, что такой рост связан с деятельностью УК и ее сотрудников.
Доказательством эффективности и реальности деятельности УК (филиала) станут показатели роста выручки, прибыли, активов УК. Свидетельством самостоятельности УК (филиала), как хозяйствующего субъекта, может стать выполнение управленческих функций для нескольких компаний.
Налоговики пристально смотрят за тем, когда недобросовестные налогоплательщики могут привлекать УК с целью снижения налога на прибыль за счет чрезвычайно высокой стоимости услуг, которые фактически не оказываются.
Расходы на приобретение услуг по управлению организацией российское АО будет списывать в составе прочих расходов по налогу на прибыль на основании подпункта 18 пункта 1 статьи 264 НК РФ. Чтобы не возникло проблем, расходы по управлению необходимо документально подтвердить, доказать реальность оказанных услуг, а также соблюсти ряд условий.
Прежде всего следует документально подтвердить, что организация при привлечении УК (филиала) выполнила все формальные требования в части передачи полномочий единоличного исполнительного органа.
Согласно пункту 1 статьи 69 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» по решению общего собрания акционеров, полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации. Такое решение принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества. Возможность передачи полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества управляющему предусмотрена также в пункте 3 статьи 103 ГК РФ.
Доказательство расходов
При решении вопроса о возможности учета тех или иных затрат в целях налогообложения прибыли необходимо исходить из того, подтверждают ли документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы. Иными словами, условием для включения затрат в расходы по налогу на прибыль является возможность сделать на основании имеющихся документов однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены. При этом должны учитываться представленные налогоплательщиком доказательства, подтверждающие факт и размер понесенных затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности. Применительно к услугам УК доказать реальность сделки и обоснованность расходов на управление помогут прежде всего грамотно и своевременно составленные ежемесячные акты сдачи-приемки услуг и отчеты УК об оказании услуг.
Акт сдачи-приемки услуг — один из документов, который подтверждает реальность расходов на оплату услуг по управлению. Детализировать содержание выполненных услуг в акте необязательно. Соответственно, при наличии в документе всех обязательных реквизитов и корректном их заполнении такой акт считается оформленным надлежащим образом. Вместе с тем одного акта явно недостаточно для доказательства реальности оказания услуг по управлению организацией. Списать расходы на УК на основании ежемесячного акта сдачи-приемки (без описания и объема конкретной работы УК) можно, но только при наличии других документов, содержащих подробное описание содержания и объем услуг. Таким документом может быть отчет УК, содержащий подробную информацию о видах и объемах оказанных услуг по управлению, трудозатратах исполнителя и прочее.
Необходимость в составлении отчетов действующим законодательством не предусмотрена. В то же время сама управляемая организация всегда заинтересована в том, чтобы иметь полное представление о действиях, совершаемых УК. Таким образом, предъявление УК отчетов или иных документов желательно предусмотреть в договоре, тогда составление подобных документов будет для УК обязательным (подпункт 1 пункта 1 статьи 8 и пункт 1 статьи 425 ГК РФ). Наличие ежемесячного отчета УК позволит убедить налогового инспектора в реальности оказания услуг и экономической целесообразности понесенных затрат.
Для подтверждения факта реальности оказания услуг главную роль играет наличие оперативной документации по хозяйственной деятельности, оформленной специалистами УК в ходе исполнения обязанностей по договору на управление. Это могут быть внутренние документы (приказы, распоряжения), изданные УК и направленные в организацию для исполнения, договоры, заключенные от имени УК, перечень договорной документации, прошедшей согласование в УК, реестр командировок специалистов УК, подписанная бухгалтерская и налоговая отчетность, переписка с государственными органами и так далее.
Экономическая оправданность расходов на управление может быть предметом налогового спора. Поэтому принятию решения о привлечении УК должен предшествовать экономический анализ эффективности такого решения как с точки зрения затратности данного проекта, так и с точки зрения четкого разграничения обязанностей и ответственности сторон.
В договоре на управление определяется порядок оказания услуг, детализировано их содержание, установлены формы контроля и отчетности, срок действия договора, цена услуг или порядок ее определения, основания и пределы ответственности УК, порядок принятия дел УК, а также сдачи дел после окончания действия договора.
Нормы подпункта 18 пункта 1 статьи 264 НК РФ не предусматривают ограничений по размеру расходов на приобретение услуг по управлению, учитываемых в налоговой базе. Однако с учетом объема передаваемых УК полномочий и следует обеспечивать соразмерность стоимости оказанных услуг их объему, качеству и трудозатратам. Механизм определения стоимости услуг УК настоятельно рекомендуем зафиксировать в приложении к договору.
Для минимизации налоговых рисков организации следует подготовить письменное экономическое обоснование передачи полномочий единоличного исполнительного органа УК и стоимости ее услуг, которое могло бы быть предъявлено налоговому органу при проведении налоговой проверки.
Выводы
Итак, чтобы избежать споров с налоговым органом, организация должна быть готова обосновать расходы на услуги УК.
Во-первых, особое внимание следует уделить оформлению документов, причем уже на стадии принятия решения о передаче полномочий по управлению (если организация является обществом с ограниченной ответственностью, уставом должна быть предусмотрена возможность такой передачи). В договоре на управление должны быть подробно прописаны услуги, которые оказываются исполнителем, порядок определения вознаграждения в зависимости от объема оказанных услуг, формы и методы контроля над проделанной работой. Должны быть составлены документы, подтверждающие расходы, а также отчеты УК, детализирующие эти работы и позволяющие рассчитать их стоимость. Отчет формируется в том числе на основании документов, оформленных специалистами УК в ходе выполнения своих обязанностей.
Во-вторых, расходы должны быть экономически оправданными, результаты деятельности УК должны убедительно демонстрировать эффективность ее работы.
Начать дискуссию