Клерк.Ру

Компании нужно было обеспечить интернет-связь в строящемся поселке. Традиционный способ не сработал, решить проблему помогло нестандартное решение

Автор: Косолапов Александр Валерьевич

Регион: Нижегородская область, г. Нижний Новгород

Должность: Юрисконсульт, ЗАО ЕНТК

Область права: Административные отношения, Договорные отношения, Налоги

Порядок решения проблемы: Внесудебный

Суть дела

Строящийся поселок нужно было обеспечить интернет-связью. Поскольку провайдеры отказались строить сеть связи внутри поселка, было принято решение проложить сеть силами застройщика или создаваемой управляющей компании, которая затем станет собственником сети. В итоге была достигнута договоренность с одним из операторов о том, что он будет оказывать услуги жителям поселка. При этом управляющая компания выступала посредником между оператором и абонентами. Главной задачей стала разработка схемы взаимодействия оператора связи и управляющей компании, для выполнении которой юристу пришлось рассмотреть возможные варианты договорных отношений с учетом налоговых рисков и законодательства в сфере связи.

Задача и ее решение

Из условий следуют два возможных варианта выстраивания отношений между оператором и управляющей компанией:

1)  агентский договор

2)  договор аренды

Общая характеристика договоров

1.      Агентский договор.

Агентский договор регулируется главой 52 Гражданского кодекса РФ. Если агент действует от имени принципала, на такие отношения распространяются нормы главы 49 ГК РФ «Поручение»; если агент действует от своего имени, то нормы главы 51 ГК РФ «Комиссия».

1.1 Агентирование по типу комиссии.

 В этом случае агент действует от своего имени и, согласно статье 1005 ГК РФ, права и обязанности по сделке, заключенной агентом, возникают непосредственно у него, так как именно агент является стороной в договоре с абонентом.

В соответствии с положениями статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 г. № 126-ФЗ «О связи», деятельность по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии.

Следовательно, управляющая компания в этом случае должна иметь соответствующую лицензию на оказание услуг связи.

Осуществление деятельности без лицензии влечет административную ответственность по статье 14.1 Кодекса об административных правонарушениях РФ. Если такая деятельность причинила ущерб на сумму от 1500 000 рублей, руководитель компании может быть привлечен к уголовной ответственности по статье 171 Уголовного кодекса РФ.

В рассматриваемой ситуации управляющая компания не имеет лицензии на оказание услуг связи. Следовательно, заключение агентского договора по типу комиссии невозможно.

1.2 Агентирование по типу поручения.

В этом случае агент действует от имени принципала.

В соответствии со статьей   1005 ГК РФ, права и обязанности по сделке, заключенной агентом, возникают непосредственно у принципала, он же является и стороной сделки.

В пункте 49 Правил оказания услуг телефонной связи (утверждены Постановлением Правительства РФ от 18.05.2005 г. № 310), указано, что оператор вправе поручить третьему лицу заключить договор от имени и за счет оператора связи, а также осуществлять от его имени расчеты с абонентом.

При этом, ничего не говорится о необходимости наличия у третьего лица соответствующей лицензии.

Аналогичное положение содержится в пункте 24 Правил оказания телематических услуг связи (утверждены Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 г. № 575), а также в пункте 25  Правил оказания услуг связи по передаче данных (утверждены Постановлением Правительства РФ от 23.01.2006 г. № 32 ).

То есть, агентская схема по типу договора поручения в данном случае представляется возможной.

2.      Договор аренды.

Договор аренды регулируется главой 34 Гражданского кодекса РФ.

На основании статьи 607 ГК РФ в аренду могут быть переданы вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи).

Следовательно, системы связи могут быть объектом аренды.

При этом, в качестве платы по договору может быть предусмотрен как твердый ежемесячный платеж, так и процент от выручки оператора по договорам оказания услуг связи. Пункт 2 части 2 статьи 614 ГК РФ допускает возможность определения арендной платы в виде доли полученных в результате использования арендованного имущества доходов. В этом случае не требуется заключение агентского договора.

Действующим законодательством никаких специальных требований к арендодателю (собственнику сетей связи) не установлено.

Таким образом, у собственника сети может не быть лицензии на оказание услуг связи, а значит, в рассматриваемой ситуации может быть заключен договор аренды.

В связи с вышеизложенным, делаем вывод, что для оформления отношений управляющей компании и оператора связи подходят два вида договоров:

·  Договор аренды

·  Агентский договор по типу поручения

Сравним риски и расходы управляющей компании при заключении каждого из этих договоров.

1. Увеличение суммы налога на прибыль по причине невозможности уменьшения налоговой базы на величину амортизации сооружения связи.

Так как сеть связи будет являться собственностью управляющей компании и будет отражена в бухгалтерском учете в качестве основных средств, то налоговая база по налогу на прибыль организации может быть уменьшена за счет амортизации этого имущества.

При заключении агентского договора управляющая компания этого права лишается.

Организация списывает со стоимости основных средств суммы амортизации, которые уменьшают налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Согласно статье 256 Налогового кодекса РФ, амортизируемым имуществом признается имущество, используемое налогоплательщиком для извлечения дохода.

В случае заключения агентского договора сеть связи не будет использоваться в хозяйственной деятельности агента, то есть приносить управляющей компании доход, так как будет использоваться оператором на основании агентского договора.

Согласно статье 251 НК РФ доходом агента будет являться только величина агентского вознаграждения, которое нельзя связать с использованием сетей связи.

 В соответствии с письмами Министерства финансов РФ от 31.03.2011 г. № 03-03-06/1/187, от 21.04.2006 г. № 03-03-04/1/367, амортизация, начисленная по имуществу, не используемому в деятельности, направленной на получение дохода, не уменьшает доходы при исчислении базы по налогу на прибыль.

 Следовательно, в этом случае начисленные суммы амортизации сети не будет уменьшать базу по налогу на прибыль управляющей компании, что является экономически невыгодным и нецелесообразным.

Решением может стать использование вместо агентских отношений договора аренды. Сдача сети связи в аренду оператору позволит управляющей компании начисленную по такому имуществу амортизацию зачесть в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль (пункт 4 Положения по бухгалтерскому учету 6/01 «Учет основных средств», утверждено Приказом Минфина РФ от 30.03.2001 г. № 26н, статья 256 НК РФ).

2.  Проблема ввода объекта связи в эксплуатацию.

В соответствии с положениями Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи, утвержденных Приказом Минсвязи РФ от 9.09.2002 г. № 113, сооружения связи могут быть введены в эксплуатацию органами госсвязьнадзора только при наличии у лица, оформляющего ввод в эксплуатацию, лицензии на оказание услуг связи (п. 5.4 Правил). До ввода в эксплуатацию оказание услуг связи с использованием таких сооружений не допускается (пункт 3.10 Правил).

Нарушение указанных положений влечет административную ответственность по статье 13.7 КоАП РФ. Самовольная эксплуатация сооружений связи влечет ответственность по статье 13.9 КоАП РФ. Если такой деятельностью будет причинен ущерб   на сумму от 1500 000 рублей, руководитель компании может быть привлечен к уголовной ответственности по статье 171 Уголовного кодекса РФ.

В схеме агентского договора управляющая компания (агент) является владельцем, но не имеет лицензии, в связи с чем, ввод в эксплуатацию будет невозможен.

В этом случае вариантом также является использование договора аренды вместо агентских отношений. Тогда ввод в эксплуатации осуществляет оператор, имеющий соответствующую лицензию.

Сложность в том, что право сдачи объекта в аренду принадлежит его собственнику (статья 608 ГК РФ).

В случае если сеть связи является недвижимым имуществом, право собственности на нее возникнет с момента  государственной регистрации (статья 219 ГК РФ).

Если же построенная сеть связи по техническим характеристикам не является недвижимостью, то право собственности возникнет с момента ввода в эксплуатацию.

Следовательно, до ввода в эксплуатацию или государственной регистрации права собственности в отношении сети связи заключение договора аренды невозможно   (Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 12.05.2010 г. № Ф10-1865/10 по делу № А68-5904/09).

Решением могло бы стать заключение предварительного договора аренды, содержащего обязанность сторон заключить договор аренды после ввода объекта в эксплуатацию или регистрации права собственности.

Однако, как правило, для ввода в эксплуатацию представители Роскомнадзора требуют от оператора заключенный договор аренды, а не предварительный договор.

В этом случае возможно заключение договора аренды, вступающего в силу после ввода сети в эксплуатацию или регистрации права собственности на нее. То есть, в данном случае имеет место сделка, совершенная под условием (статья 157 ГК РФ). Судебная практика допускает заключение договора аренды, вступающего в силу после регистрации права собственности арендодателя на объект аренды (Постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 07.09.2010 г. № 4037/10).

Если сеть связи принадлежит застройщику, который после ввода в эксплуатацию передает ее управляющей компании, тогда договор аренды изначально заключается с ним, а после передачи сети права арендодателя переходят к управляющей компании.      

3.      Проблема проверки добросовестности оператора связи при расчете платы по договору аренды

В случае определения арендной платы в процентном размере от выручки оператора по договорам оказания услуг связи сложно отследить реальный объем дохода оператора, так как денежный оборот по таким договорам идет мимо управляющей компании, а подтверждением стоимости оказанных услуг и, следовательно, размера дохода управляющей компании, является отчет оператора, который он же и составляет.

Решение:

· включение в договор условия о получение ежемесячного доступа представителями управляющей компании к биллинговой системе (автоматизированной системе расчетов) оператора связи, рассчитывающей объем и стоимость оказываемых услуг на территории поселка.

· одновременная сдача сети связи в аренду оператору и заключение агентского договора между оператором и управляющей компанией, предметом которого будет  предоставление услуг по взаимодействию с абонентами. При этом, агент должен сам выставлять счета абонентам или являться получателем денежных средств по договорам оказания услуг связи.

4.       Проблема документооборота.

Явный минус агентской схемы — большой документооборот.

Ежемесячно выставляемые арендодателем документы по договору аренды: счет, счет-фактура.

Ежемесячно выставляемые агентом документы по агентскому договору: счет, счет-фактура, акт приема-передачи оказанных услуг, отчет агента, книга продаж.

Также агент должен будет ежемесячно выставлять счета всем абонентам, заключившим договоры на оказание услуг связи, и выписывать в одном экземпляре счет-фактуры по всем договорам с абонентами для учета оказанных услуг по итогам налогового периода (Письмо Минфина РФ от 25.05.11 г. № 03-07-09/14).

5.    Проблема притворности агентского договора.

Оформление отношений между оператором и управляющей компанией только в форме агентского договора может повлечь за собой признание такой сделки притворной (пункт 2 статьи 170 ГК РФ), заключенной с целью прикрыть арендные отношения.

Судебная практика исходит из того, что в этом случае агент оказывает услугу принципалу с использованием своего оборудования. То есть, фактически оператор получил возможность использовать оборудование (сеть связи) управляющей компании в своей предпринимательской деятельности, выплачивая последней стоимость такого пользования (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 7.04.2009 г. N КГ-А41/2415-09-П по делу № А41-К1-659/08; Постановление ФАС Московского округа от 16.12.2008 г. N КГ-А41/11732-08 по делу № А41-К1-151/08).

В соответствии с пунктом 2 статьи 170 ГК РФ, притворная сделка считается ничтожной. В этом случае, согласно пункту 2 статьи 167 ГК РФ, каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке. То есть, агент должен будет возвратить суммы агентского вознаграждения, полученные с момента заключения агентского договора.

При этом, если управляющая компания докажет факт оказания услуг оператору по выставлению счетов абонентам, заключению договоров на оказание услуг связи, оператор должен будет оплатить компании стоимость таких услуг, но размер оплаты будет рассчитан судом, исходя из величины агентского вознаграждения, взимаемого в аналогичных ситуациях в данной местности (пункт 7 Информационного письма Президиума ВАС от 11.01.2000 г. № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»). Вполне вероятно, что эта сумма может быть ниже процента, установленного агентским договором.

Решение: не использовать агентский договор или использовать договор аренды либо договор аренды и параллельно агентский договор.

Также существует проблема дополнительных расходов управляющей компании на приобретение у застройщика сети связи в собственность.

Если сеть связи будет строиться силами застройщика и за его счет, тогда он не может безвозмездно передать ее управляющей компании, так как, в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 575 ГК РФ, дарение между коммерческими организациями запрещено.

Следовательно, застройщик должен будет продать сеть управляющей компании по цене не ниже себестоимости (которая включает в себя все затраты на ее строительство).

Последствия продажи по цене ниже рыночной.

Налоговые органы могут «доначислить» застройщику налог на прибыль в соответствии со статьей 105.3 НК РФ, исчислив его из рыночной стоимости сети связи.

Это произойдет в случае признания застройщика и управляющей организации взаимозависимыми лицами. Планируется, что участники застройщика станут участниками управляющей компании, следовательно такая ситуация подпадает под действие  раздела V.1 НК РФ. Согласно пункту 3 части 2 статьи 105.1 НК РФ, взаимозависимыми признаются организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов;

Решение проблемы дополнительных расходов:

· реорганизация застройщика в форме выделения из него управляющей компании. В этом случае сети связи будут переданы управляющей компании по разделительному балансу.

· застройщик может передать сети в качестве вклада в уставный капитал управляющей компании при ее создании, взамен став ее учредителем.

В соответствии со статьей 39 НК РФ вышеуказанные операции не признаются реализацией товара.

На основании вышеизложенного, заключение договора аренды является не только более предпочтительным, но и необходимым условием организации юридического взаимодействия оператора связи и управляющей компании.

Преимуществами договора аренды являются:

 - возможность ввода сети связи в эксплуатацию

 - возможность уменьшения налога на прибыль за счет амортизации сети

 - простой документооборот

 - отсутствие риска признания договора ничтожным

- возможность определения размера арендной платы в виде процентов от выручки оператора по договорам оказания услуг связи

Заключение только агентского договора ведет к:

 - увеличению налога на прибыль

 - усложнению документооборота

 - также существует высокий риск признания договора ничтожным (как притворного).

Более того, в связи с тем, что управляющая компания не имеет лицензии на оказание услуг связи, при заключении агентского договора ввод в эксплуатацию сети вообще является невозможным, а значит, схема с использованием только агентского договора применена быть не может.

Чего удалось добиться

В результате была выбрана наиболее оптимальная схема взаимодействия оператора связи и управляющей компании, минимизирующая возможные риски последней, учитывающая сложности документооборота, необходимость лицензирования деятельности в области оказания услуг связи, особенности налогового учета сетей связи. Данная конструкция отвечает интересам и управляющей компании, и оператора. Компания получает доход от сдачи в аренду сети связи, а оператор - необходимую инфраструктуру для оказания услуг и, в конечном итоге, получения прибыли.

Если вам понравился этот кейс и вы хотите помочь автору победить во Всероссийской правовой премии «Юрист компании ‘2012» - вы можете проголосовать за него.