Клерк.Ру

Создаем рекламу: вопросы этики (анализируя судебную практику)

Чтобы воздействовать на потребителя, реклама, несомненно, должна быть яркой, запоминающейся, уникальной. Не зря рекламисты любят использовать яркие краски, оригинальные идеи, неожиданные эффекты, а иногда и просто шокирующие образы.

Но какая бы ни была креативная идея или уникальный текст, чтобы реклама «работала», она не должна нарушать закон, т.е должны быть соблюдены нормы законодательства о рекламе и интеллектуальной собственности (не нарушены авторские права на текст или фото-видео элементы). Общие требования к рекламе отражены в нормах Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". Реклама не должна быть недобросовестной, ненадлежащей. Если положения ст. 5 Закона изучить, и учитывать при разработке рекламного материала, возможно избежать «создание «по-незнанию» рекламного текста, нарушающего закон.

Но есть ряд положений закона, которые с одной стороны четко говорят о запрете, с другой – толкование «подпадания» под этот запрет во многом зависит от личного восприятия конкретного человека, от трактовки специалистами-экспертами и/или правоприменительной практикой. Речь, собственно, об «этичности» в рекламе.

Ориентиром является п.6.ст. 5 Закона, запрещающий использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Как видим, законодательством не установлены критерии «неэтичности», данное понятие нигде не раскрывается, оно во многом «субъективно», и рассматривается в каждом конкретном случае исходя из ситуации в целом. Нравственный или наоборот оскорбительный, непристойный образ –в начале решает рекламоизготовитель, исходя из собственных моральных установок, далее, в случае спора с антимонопольными органами, идет отстаивание своей позиции в суде (с привлечением экспертов)

При этом, ранее действующий ФЗ «О рекламе» от 18.07.1995г. № 108-ФЗ,содержал понятие именно «неэтичной рекламы» (содержащая текстовую, зрительную, звуковую информацию, нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц…). В дальнейшем данное понятие было исключено из закона, видимо в связи с невозможностью дать точные, нормативно закрепленные признаки понятия «неэтичности».

Оценка «этичности» дается отдельно каждым индивидуумом из-за разницы личного восприятия (в связи с различием в воспитании, образе жизни и мироощущении), однако именно в массовом сознании оскорбительный неприличный образ должен быть несовместим с моралью, мировоззрением, культурой или традициями.Хотя, по мнению ФАС России, для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную (Письмо от 29.04.2013 N АД/17355/13 "О порядке применения части 6 статьи 5 Закона о рекламе")

«Оскорбить» согласно Толковому словарю русского языка С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой (4-е издание, дополненное, Москва, 2001).означает «унизить», «ущемить человеческое достоинство», принизить значимость исторического события или отдельного лица. Следовательно, недопустимо употребление выражений с неприличным унизительным смыслом или непристойной оскорбительной эмоциональной окраской.

Абсолютно неэтичными, непристойными образами признаются слова и изображения, нарушающие общепринятые моральные нормы и принципы поведения: реклама "Раньше покупать квартиру любовнице было неудобно. Теперь удобно. Раздел "Недвижимость". Новый irr.ru" -аморальное поведение (факт наличия любовницы, нормальности приобретения для нее жилья) – оскорбление для нравственно ориентированных участников института семьи и брака (Постановление ФАС Московского округа от 19.04.2013 по делу N А40-108923/12-148-1042); использование христианской символики в сочетании с рекламным слоганом "Не мой окна к Пасхе - закажи новые!" (оскорбление православной церкви и верующих - Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2013 по делу N А11-6284/2012); использование образа советского солдата времен ВОВ с выражениями "Мы отобрали у немцев лучшее!...", "Немецкий профиль VEKA и фурнитура ROTO..." , с принижением значимости исторического события (оскорбительный характер использования символа Победы –солдата в форме) (Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.03.2012 по делу N А33-16119/2011); использование в образе неприличных жестов (изображение девушки, показывающей кисти рук, собранные в кулак, с вытянутым средним пальцем и сопровождающаяся текстом "reach the rich" (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2011 N 15АП-13786/2010 по делу N А53-16744/2010)

Если же цели оскорбления судом не будет выявлено, возможно отстоять рекламу – например, слоган «победные цены» с образом георгиевской ленты (Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2013 по делу N А36-6075/2012). Но насколько тонки грани между отнесением к оскорбительному образу или нет, видно из дела N А40-145305/10-106-985 от 19.01.2012, ФАС Московского округа посчитал совокупное использование в рекламе слогана "Сделай свой вклад Победным!", с образом скульптуры "Родина-мать зовет!" и изображением Георгиевской ленты оскорблением чувств участников Великой Отечественной войны, пожилых людей.

Однозначно неэтичной (ненадлежащей) признается реклама, в которой используются бранные слова.

К бранным словам относятся нецензурные слова, а также выражения, которые используются в качестве ругательств или оскорбления. Хотя и в данном случае могут быть разные мнения.

Например, использование в рекламе слова «лох». С одной стороны, слово, явное вошедшее в оборот русской речи, как обозначающее «глупый», «простодушный», «обманутый» с оттенками, для кого-то жалости, для кого-то презрения, но кажется, что уничижительного, несколько оскорбляющего характера, с другой - жаргонизм, который судебной практикой не отнесен к «бранным» словам с оскорбительным оттенком (Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2009 по делу N А36-88/2009). Хотя за рекламу с данным словом и понесена административная ответственность, но по-другому основанию (по п.4. ч.4 ст.5 – негативное отношение к людям, приобредшим товар в другом месте (Постановление ФАС Центрального округа от 30.09.2009 по делу N А36-88/2009).

Бывает, что неоднозначная оценка термину дается и специалистам и потребителями, как, например по делу N А60-41636/2009-С9, рассмотренному ФАС Уральского округа от 08.04.2010 N Ф09-2266/10-С1 по рекламному слогану «Офигеть». В связи с отнесением термина к молодежному сленгу и противоположной трактовки специалистами, рекламораспространитель все же признан судом виновным в использовании ненадлежащей рекламы.

Но, иногда, наоборот, все сразу понятно и попытки завуалировать запрещенное не пройдут. Не снимет ответственности за ненадлежащую рекламу перестановка или пропуск букв, либо использование слова, прочно связанного в сознании людей с ненормативной лексикой, ассоциации с бранными словами.

Поскольку согласно пункту 17 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 27 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" при оспаривании в суде факта распространения рекламы с нарушением требований Закона соответствующая реклама должна оцениваться по воздействию, которое она может оказать.

Например, в Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.04.2010 по делу N А58-7901/09 суд указал на использование в завуалированной форме обсценного (нецензурного, непристойного) слова, употребляемого в ненормативной лексике, не допустимого в литературной речи - «к нашим ценам вернулся полный песец». В Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11.03.2008 по делу N А29-5614/2007 указано - в рекламной информации «под видом фамилии употреблено матерное, узнаваемое потребителями рекламы без каких-либо специальных познаний, слово "Ебнем".

Ненадлежащей рекламой признаны: слоган -"Все м...даки, один ты классный" (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 03.05.2012 по делу N А43-23178/2011);  текст «Вы уху ели?» в рекламе «Бар "Самогон" культура пития крепких напитков. Дни ухи. Рыбная неделя» (смысловая ассоциация непристойного содержания (Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.05.2008 N А33-50/2008-03АП-752/2008 по делу N А33-50/2008); слоган «Замочи эту скуку» (ассоциация с нецензурной фразой (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2011 по делу N А56-7201/2011); выражение «Новый год after party ВСЕМ ПИть ЗДЕСь» (непристойное подтекстовое значение, однозначно идентифицируемое русским языковым сознанием (Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2014 по делу N А19-13722/2013).

Согласно, Постановлению ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.05.2014 по делу N А19-11958/2013 к оскорбительным, пропагандирующим беспорядочные половые связи и наркотики отнесено выражение "Sex&Drugs&Rock'n'Roll" (хотя рекламщиками задумывался лозунг пропаганды рок-н-ролла).

А, например, фраза "Все женщины делают это... комплексное гинекологическое обследование", реализуется в прямом значении и не может быть расценена как бранная или непристойная. (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2013 N 15АП-10371/2013 по делу N А32-38500/2012)

Максимальное количество рекламы, признаваемой неэтичной приходится на использование в рекламных текстах или макетах «обнаженной натуры» или «эротической» составляющей.

Провокационные образы, сексуальный подтекст в рекламе в современном мире воспринимается «на-ура», большинство рекламистов знают, использование образа «обнаженной натуры», найдет отклик почти в каждом, неважно, что «кто-то это осудит или возмутиться», кого-то это заинтересует, главное - сработает механизм запоминания, такую рекламу будут обсуждать, и отклик на нее будет сильным (следовательно, коммерческий успех превалирует, эффект будет достигнут, несмотря на штрафы, а это, ради чего и делается реклама).

Абсолютный запрет, согласно п.5 ч.4 ст.5 ФЗ «О рекламе», в использовании в рекламе информации порнографического характера, т.е. информация, представляемой в виде натуралистических изображения или описания половых органов человека и (или) полового сношения либо сопоставимого с половым сношением действия сексуального характера, в том числе такого действия, совершаемого в отношении животного.

В данном пункте ничего не сказано о запрете просто «обнаженной натуры». Но, как показывает судебная практика, грань в данном вопросе очень тонкая, и большинство рекламы с эротической составляющей также признают нарушением закона. Поэтому с провокациями надо быть очень осторожными, и четко взвесить риски за и против… Неэтичность, бесстыдство, неприличие, табу, влекущее полнейший негатив, не должна быть нормой… Например, также под запретом:

  • двусмысленные неприличные и непристойные ассоциации - образ девушки, поедающий банан - "Всегда Хочу мороженое Доставка всего Замороженого» (Постановление ФАС Поволжского округа от 07.07.2011 по делу N А55-22835/2010);
  • обесценивание образа женщины - уравнение женщины с товаром и демонстрация отношение к телу как к объекту потребления (полуобнаженная женщина со спины с ярлыком на руке с текстом «за все» (Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2013 по делу N А63-15468/2012)
  • унижение человеческого достоинства женщины, принижение роли женщины в обществе, низведение ее до объекта реализации низменных инстинктов (реклама мебели с изображением полуобнаженной девушки с текстом  «ее учили ублажать», «ищу хозяина», «поставь меня на место»; "Я буду с тобой до утра. LABIRINT ночной клуб   (Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16.04.2013 по делу N А82-12850/2012)
  • вульгарность образов (реклама сотового телефона "Хорошо, когда их две... симки. SAMSYNG D880 DUOS.. с изображением полуобнаженной гипертрофированной женской груди (Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2009 N 07АП-1798/09 по делу N А45-21481/2008-41/571)
  • изображение товаров, внешний вид которых направлен на воспроизведений частей тела человека (рекламный текст "Домашний любимец" особого назначения" с использованием непристойного образа (Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.02.2011 по делу N А28-10974/2010).
Если рекламный макет будет содержать просто откровенный женский образ без привязки к объекту рекламирования (не будет сведений о характеристиках, качестве либо иных потребительских свойствах товара), то 99%, что суд признает данную рекламу «неэтичной» (как например, в рекламе автомойки -«мойка… быстро и чисто» с изображением двух полуобнаженных женщин в неприличных позах, якобы моющих автомобиль (Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.05.2011 по делу N А82-137/2011), или рекламе пылесоса с использованием образа девушки, одетой в короткую юбку и ажурные колготки, который в совокупности с иными элементами зрительного восприятия рекламы (вызов девушки на дом, ее поведение, внешний вид) привлекают внимание потребителей собственно к изображению девушки, а не к товару -Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.05.2013 по делу N А78-7028/2012).

Размещение рекламы с обнаженными/полуобнаенными фигурами, в общественных местах, для всеобщего обозрения, нарушает общепринятые нормы морали и нравственности (ПостановлениеЧетырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2013 по делу N А13-14566/2012), играет на примитивных чувстах людей (Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16.04.2013 по делу N А82-12850/2012).

Чтобы отстоять свое право на «обнаженный образ», надо оценивать рекламу с учетом содержания рекламного текста, использованных графических средств и логики замысла. Например, Восьмой арбитражный апелляционный суд посчитал допустимым использование «обнаженной натуры» в рекламе косметологических услуг, направленных на проведение процедуры коррекции жировых отложений (цель рекламы –формирование культа красоты и женственности, коммерческое продвижение желания обладать стройной фигурой, изображенной на рекламном баннере) (Постановление от 08.06.2012 по делу N А70-13110/2011). А, например Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 25.06.2012 по делу N А21-6438/2011, не согласился с мнением нижестоящего суда об эротическом характере изображения обнаженной девушки вверх ногами, и принял во внимание экспертное заключение искусствоведа об использовании в рекламе художественного образа, стилизованного под фигуру человека (цель рекламы - выражение посредством пластики человеческого тела характера движения вращающегося бильярдного шара), что позволило заявителю отстоять свою рекламу и избежать административной ответственности.

Поэтому, доказав художественный замысел и цель рекламы или заручившись положительным мнением общественных, религиозных организаций, проведя социологический опрос об отсутствии непристойности, неприличности, предусудительности, пошлости, вульгаризма образов, можно отстаивать свою позицию в суде.

Таким образом, придумывая рекламный текст, создавая баннер или плакат с фотографиями или анимацией, нужно помнить о приличиях. Шок – это не всегда «по-нашему». Можно оригинальничать в рамках закона и морали, и тогда реклама принесет и коммерчский успех и признание потребителей и специалистов.