Опцион на долю в ООО: 5 ошибок, которые могут сорвать его исполнение

Меня зовут Евгений Рябов, я инвестиционный и корпоративный юрист, специализируюсь на структурировании опционов в российской юрисдикции с 2016 года. За годы практики я встречал множество ошибок, которые допускают некоторые специалисты при структурировании опционов. Разберём наиболее критичные из них — те, что способны сделать опцион неработоспособным.

Далее в статье под инициатором опциона будет пониматься лицо, которое выдало опцион на долю и доля (часть доли) которого будет отчуждаться по опциону, а под держателем опциона будет пониматься лицо, которому был выдан опцион и который будет приобретать доли (часть доли) по такому опциону.

Подробно о том, что такое опцион на долю в бизнесе, и как он работает, я рассказывал, например, здесь и здесь.

Чаще всего в опционах на долю в ООО прописываются условия, возникновение которых являются основанием для исполнения опциона (просто волеизъявление держателя опциона, направленное на исполнение опциона, мы таким условием не считаем).

Например, условием исполнения опциона может быть привлечение держателем опциона — менеджером по продажам за 1 год 300 новых клиентов, или выпуск программистом мобильного приложения компании для платформы Android, или достижение генеральным директором годовой выручки компании в 700 миллионов рублей, и так далее.

При этом, формулирование таких условий может отличаться от случая к случаю. В каких-то случаях в опционе может указываться, что программист должен просто выпустить мобильное приложение для платформы Android, в каких-то случаях в опционе могут ещё указываться функционал и основные параметры, которыми должно обладать мобильное приложение, в каких-то случаях в опционе в качестве приложения к договору может размещаться детальное техническое задание к мобильному приложению, в котором, в том числе, описывается и функционал, и дизайн, и стек технологий, которые должны использоваться при создании приложения.

Конечно, в большинстве случаев более правильным является подход, указанный во втором случае (указание функционала и основных параметров) — поскольку в большинстве случаев заказчику (инициатору опциона), конечно, важно, чтобы мобильное приложение отвечало его ожиданиям, но при этом, проверка условий исполнения опциона не должна свестись [для нотариуса] к многодневному квесту по проверке соответствия мобильного приложения 50-страничному [мелким шрифтом] техническому заданию. Иными словами, условие исполнения опциона должно быть сбалансированным — ясным, полным, но при этом не избыточным, в противном случае можно получить отказ нотариуса от исполнения опциона.

Поскольку нотариус перед исполнением опциона должен убедиться в наступлении условий исполнения опциона, то для этого он проверяет доказательства наступления таких условий. Доказательствами могут быть различные документы, сведения из публичных (общедоступных) источников, интерфейсы компьютерных программ, через которые подтверждаются те или иные факты, и так далее.

Поскольку нередко одно и то же условие можно условно подтвердить различными доказательствами, но при этом, качество разных доказательств и уровень их возможной достоверности может различаться, то в опционе необходимо прямо указывать перечень доказательств и способы их представления.

Например, в качестве доказательства достижения компанией уровня годовой выручки в размере более определённой суммы можно предусмотреть банковскую выписку с расчётного счёта (расчётных счетов) компании за соответствующий период, сформированную на бумажном носителе и заверенную подписью уполномоченного сотрудника банка и печатью банка, а также демонстрацию интерфейса клиент-банка компании, через которую будет видно движение денежных средств по расчётным счетам компании за соответствующий период. В этом случае доказательствами являются банковская выписка и сведения о движении счетов, способы представления доказательств — (1) представление на бумажном носителе и (2) демонстрация интерфейса личного кабинета интернет-банка, а именно раздела о движении денежных средств по расчётным счетам компании за соответствующий период.

Бывают случаи, когда добыча держателем опциона того или иного доказательства зависит от воли (действий) инициатора опциона. В таких случаях желательно делать опцион каскадным (в одной из прошлых статей я подробно разбирал, что такое каскадный опцион) — то есть в тексте опциона указывать, что непредставление инициатором опциона держателю опциона того или иного доказательства является отдельным (дополнительным) условием для исполнения опциона.

Когда такое условие включается в текст опциона, опцион становится “каскадным” — то есть предусматривающим многоступенчатый (повышенный) уровень защиты.

Так, если инициатор опциона не предоставит держателю опциона то или иное доказательство, необходимое для исполнения опциона, или какой-либо документ (хоть и не являющийся доказательством), но также необходимый для исполнения опциона, то держатель опциона через доказывание этого факта перед нотариусом может исполнить опцион на указанном основании (если, повторюсь, такая возможность прямо предусмотрена в тексте самого опциона). Конечно, исполнение опциона по указанному основанию таит в себе определённые риски, поэтому в опционе желательно предоставлять инициатору опциона возможность представить нотариусу доказательства исполнения своей обязанности по передаче доказательств, например, в течение 5 рабочих дней до момента исполнения опциона по основанию непередачи доказательств. Для этого на практике держатель опциона по “быстрым” каналам связи (электронная почта, СМС) заблаговременно уведомляет инициатора опциона о своём намерении исполнить опцион по соответствующему основанию и указывает конкретные реквизиты (ФИО, адрес, контакты) нотариуса, у которого намерен это сделать.

Нередко в опционах указывается не конкретный размер доли, подлежащей отчуждению в случае исполнения опциона, а порядок определения [размера] такой доли.

Чаще всего для определения размера доли, подлежащей отчуждению по опциону, используются математические формулы. И иногда бывает, что такие формулы содержат ошибки, которые не позволяют однозначно определить размер доли, подлежащей отчуждению. Удивительно, но порой такие ошибки возникают по обычной невнимательности или торопливости специалистов, готовящих документ — например, вместо “умножить” указывается плюс, либо вместо “разделить” указывается минут, или указываются неправильные коэффициенты в формуле расчёта, и так далее.

Поскольку опцион — это очень серьёзная сделка по отчуждению доли в бизнесе (который, к тому же, может стоить очень дорого), то любая даже самая незначительная ошибка, приводящая к неоднозначности толкования того или иного условия опциона, делает опцион неработоспособным — по сути, просто бумажкой без соответствующей юридической силы.

Поэтому никакие, даже самые “невинные” ошибки (орфографические, пунктуационные, стилистические, математические и т.д.) — не допускаются! В связи с этим можно расширить данный пункт до утверждения о недопустимости в опционе любых ошибок.

Опцион нужно защищать от несанкционированного отчуждения доли, являющейся предметом опциона, кому бы то ни было за рамками исполнения опциона. Также важно обеспечить сохранность указанной доли путём недопущения (запрета) размытия доли инициатора опциона в течение срока действия опциона, выхода инициатора из соответствующего ООО, обременения доли залогом и так далее. Обеспечивает указанная сохранность доли (и безопасность самого опциона) путём оформления корпоративного (квазикорпоративного) договора, который чаще всего включается в текст самого опциона, а иногда — оформляется отдельно, но который целиком и полностью “стыкуется” с опционом.

Что очень важно — сведения об ограничениях (запрете) отчуждения доли, предусмотренные таким корпоративным (квазикорпоративным) договором, нужно вносить в ЕГРЮЛ — для того, чтобы такие сведения стали доступны для возможного ознакомления неопределённым кругом лиц. О том, как это делается я подробно писал здесь.

//

Конечно, возможных ошибок, которые можно допустить при оформлении опциона на долю в ООО, значительно больше тех 5, что перечислены в данной статье. Однако указанные 5 — наиболее критичные, на которые нужно обратить внимание в первую очередь.

Если вам нужна помощь в оформлении опциона на долю в бизнесе, обращайтесь по следующим контактам:

Евгений Рябов, корпоративный и инвестиционный юрист, автор книг «Стартап и инвестор: правила игры», «Как привлечь и оформить инвестиции в бизнес в России»

evrcapital@gmail.com / Telegram: t.me/eriabov / Max / +7(987)2077380