Корпоративный контроль: как держать учредителей в ежовых рукавицах

Указание бенефициара в ЕГРЮЛ в качестве участника и руководителя общества не всегда приемлемо: например, взаимозависимость всегда оценивается налоговыми органами как признак дробления бизнеса.
1,9 тыс. 203
Корпоративный контроль: как держать учредителей в ежовых рукавицах
Иллюстрация: Вера Ревина/Клерк.ру

В некоторых случаях быть лицевым участником или руководителем общества невозможно в силу дисквалификации, банковских ограничений, занимаемой должности или необходимости сокрытия от конкурентов и партнеров.

Если бенефициар не является участником или руководителем общества, то юридический контроль необходим над долями в уставном капитале и операционной деятельностью (включая контроль над активами).

Стандартные инструменты корпоративного контроля, следующие:

Снимок экрана 2022-11-06 в 12.21.37.png

Человекоемкий, но неплохой способ корпоративного контроля в случае, если бенефициар не участник общества – это включение в состав участников двух человек несовпадающих с руководителем с долями в уставном капитале по 50%.

При этом полномочия директора должны быть ограничены уставом. Если руководитель общества выйдет из-под бенефициарного контроля, он может быть заменен на нового на основании решения общего собрания. Уставом может быть предусмотрено, что все решения принимаются участниками единогласно. Таким образом, выход из-под контроля одного участника не позволит ему единолично принять решения несанкционированные бенефициаром (что не исключает рисков сговора двух технических участников вместе с руководителем).

Для замены вышедшего из-под контроля (мобилизованного, эмигрировавшего и т. д.) участника общества или обоих участников общества, бенефициарможет заранее заключить с ними договор опциона купли-продажи доли в уставном капитале, который позволит акцептанту (бенефициару) в любой момент без присутствия оферента (учредителя) заключить договор купли-продажи долей, путем нотариального удостоверения акцепта.

Альтернативный вариант – подписание корпоративного договора, который может заключаться не только между участниками общества, но и третьими лицами в обеспечение их интереса (например, исполнения договора займа, поставки или того же опциона).

И это работает, но есть нюансы:

  • Договор опциона в обязательном порядке должен быть заверен нотариусом (в отличии от корпоративного договора). Сама стоимость заверения 25-35 тыс. рублей, найти нотариуса, готового заверить договор опциона в Москве и Санкт-Петербурге – не проблема, а вот в регионах – сложно.
  • Информация о договоре может передаваться нотариусом в Федеральную службу по финансовому мониторингу, но не передается в ФНС, что является как очевидным преимуществом опциона, которого не видно в ЕГРЮЛ, так и его минусом (об этом дальше). Информация в ЕГРЮЛ о заключении корпоративного договора подается только в двух случаях: первый – если он определяет объем правомочий участников хозяйственного общества непропорционально размерам принадлежащих им долей в уставном капитале, второй – предусматривает ограничения и условия отчуждения долей (акций).
  • Информация о договоре опциона не передается в банки.
  • Большинство нотариусов на момент акцепта требуют предоставления акцептантом документов, состав которых аналогичен перечню документов для совершения сделки купли-продажи долей (включая список участников общества за подписью руководителя), то есть акцептант должен иметь физическую возможность их предоставить.
  • При заключении договора опциона требуется получение нотариального согласия супруга оферента (если доли приобретены в браке), что нивелирует риски, связанные с требованием супруга на долю в обществе при разводе.
  • У нотариусов отсутствует единый подход к заверению опционов. В настоящее время нотариусы пользуются Методическим пособием по совершению нотариальных действий в отношении долей в уставных капиталах обществ с ограниченной ответственностью, утвержденным решением Правления МГНП от 22.07.2016 (протокол № 13), которое не в полной мере регламентирует как порядок заверения, так и возможное содержание договора (в том числе возможность включение в опцион элементов корпоративного договора или договора залога).

Что на практике

На практике все преимущества опциона могут стать и его недостатками.

Снимок экрана 2022-11-06 в 12.21.58.png

В обеспечении исполнения договоров купли-продажи земельных участков акцептант заключил договор опциона и корпоративный договор, нотариальная форма была соблюдена, денежные средства за долю – уплачены. Но уже на следующий день оферент (продавец) заключил договор залога этих же долей с подконтрольной иностранной компанией, что делать не имел право. Залог был зарегистрирован в ЕГРЮЛ, поскольку сведений о заключенном опционе в нем не содержаться, не знал о договоре опциона и нотариус, заверяющий залог долей в уставном капитале.

Акцептант уступил опцион, но новый акцептант воспользоваться опционом и получить доли в уставном капитале общества не смог, так как они были заложены. И пришлось ему идти в суд с иском о признании недействительной записи в ЕГРЮЛ о залоге. Арбитражный суд апелляционной инстанции встал на сторону акцептанта, но судебный спор занял год и еще не завершен (постановление 13 ААС от 02.11.2022 по делу А56-4127/2021).

В корпоративном споре возникли и налоговые аспекты: так заложив доли, участник стал выводить деньги из организации путем заключения договора процентного займа с подконтрольным иностранным залогодержателем, вместо выплаты дивидендов (популярный способ оптимизации налогов до 2019 года).

При этом подобные случаи недобросовестного поведения оферентов (продавцов) – не единичны.

Снимок экрана 2022-11-06 в 12.22.11.png

Бенефициар в ходе рассмотрения корпоративного спора даже не скрывал, что участником подконтрольного общества «назначил» технического учредителя (своего сотрудника). Само общество было создано для стандартной налоговой схемы с использованием давальческого договора: давалец применял ОСН, переработчик – УСН, что позволяло оптимизировать налог на прибыль со стоимости услуг по переработке, за счет разницы ставки по налогу на прибыль и налога по УСН.

Для сокрытия взаимозависимости и был привлечен технический участник, а для его контроля – использован договор опциона. И не зря.

Технический участник поссорился с бенефициаром, продал сырье, переданное на переработку, и увеличил уставный капитал общества за счет третьего лица, «размыв» доли обеспеченные опционом. Для восстановления корпоративного контроля бенефициару пришлось дойти до Верховного суда и фактически раскрыть налоговую схему(определение ВС от 15.07.2021 по делу А60-3021/2020).

Подобная ситуация не возникла бы если доли были бы заложены или между участниками заключен корпоративный договор, зарегистрированный в ЕГРЮЛ, но тогда прикрытое владение бизнесом оставалось бы таковым только для самых неискушенных оппонентов.

Споры возникают и в отношении стоимости опциона. В соответствии со ст. 429.2 ГК опцион на заключение договора может предоставляться бесплатно, но при таком условии возникает вопрос: если акцептант ничего не заплатил за опцион, может ли ему вообще быть причинен ущерб действиями оферента, который, например продал долю другому покупателю?

Такую позицию чаще всего занимают правоохранительные органы, в случае подачи заявления в отношении оферента по признакам состава преступления, предусмотренного ст. 159 УК (мошенничество).

Грешат этим и суды: так АС Свердловской области по вышеуказанному делу № А60-3021/2020 указал, что акцептант, действуя разумно и осмотрительно, в соответствии с гражданско-правовыми обычаями должен был, во-первых, запросить и проанализировать информацию о состоянии общества, во-вторых, приобретая по сути бизнес за 6 700 рублей (за номинальную стоимость доли), учитывать возможные риски.

То есть если акцептант заплатил за покупку долей 6 700 рублей, то он должен быть готов к тому, что убыток причинен ему в таком же размере. Несмотря на то, что апелляция поправила нижестоящий суд, не учитывать указанный риск нельзя.

При этом в определении ВС от 30.06.2022 по делу № А27-43/2021 суд указал, что рыночная стоимость доли в уставном капитале общества вообще не имеет правового значения, если иная стоимость установлена опционом (в данном случае она составляла 1 рубль при номинальной стоимости доли больше одного миллиона рублей).

Подытожим

Так работают ли вообще механизмы прикрытого владения бизнесом если бенефициар вынужден восстанавливать свои нарушенные техническим участником права с помощью судебных решений?

Да, работают.

Во-первых, лучше иметь юридический механизм контроля над долями общества, чем не иметь его вообще, ограничиваясь устными договоренностями и принципом «да куда он (технический участник) денется».

Во-вторых, помимо юридических механизмов контроля нужны и иные, в том числе вытекающие из условий договоров (аренда, поставка, коммерческая концессия и т. д.).

В-третьих, необходимо понимать, что изначально опцион и корпоративный договор – это инструменты не прикрытого владения бизнесом, а механизмы разрешения корпоративных и хозяйственных конфликтов.

Ну и в-четвертых, необходимость прикрытого владения бизнесом в налоговых целях свидетельствует о проблеме самой модели бизнеса.

Начать дискуссию

Как предпринимателю не подставить себя перед налоговой

Предприниматели часто по незнанию допускают бухгалтерские ошибки, которые ведут к печальным последствиям: штрафам, доначислениям, пеням и даже закрытию бизнеса. Рассказали в статье о четырех самых актуальных правилах, которых следует придерживаться в сегодняшних реалиях и что предпринять, если их нарушили.

Как предпринимателю не подставить себя перед налоговой

Курсы повышения
квалификации

18
Официальное удостоверение с занесением в госреестр Рособрнадзора

Для НКО продлят пониженные тарифы страховых взносов

Минфин предлагает на 2 года продлить пониженные тарифы страховых взносов, которые могут применять некоммерческие организации.

Принят закон о свободном доступе провайдеров в многоквартирные дома

Теперь жители могут свободно выбирать нужного им провайдера и заключать индивидуальный договор.

Лучшие спикеры, новый каждый день

Расходы на ремонт служебных автомобилей выросли на 25%

Общая сумма госконтрактов по ремонту и обслуживанию автомобилей выросла до 30 млрд рублей, а число торгов увеличилось на 5%.

УСН

Минфин: при торговле через маркетплейсы на УСН агентское вознаграждение тоже идет в доход

При УСН есть закрытый перечень доходов, которые не учитывают для налогообложения. Эта норма не предусматривает уменьшение доходов принципалов на вознаграждение, которое они платят агентам.

Основные изменения по НДС в 2023–2024 

Большинство последних новаций по налогу на добавленную стоимость являются «отраслевыми». Поправки касаются застройщиков, экспортеров, рестораторов, туроператоров, продавцов детских товаров и даже перекупщиков б/у авто. В статье собрали для вас самые важные изменения на 2023–2024 гг.

Основные изменения по НДС в 2023–2024 
Опытом делятся эксперты-практики, без воды

Будут изменения по имущественным налогам: обзор от ФНС

В НК внесут поправки, направленные на повышение эффективности налогообложения имущества.

Верховный суд РФ может изменить практику назначения выездных налоговых проверок

Мнение налогового адвоката о судебном иске к ФНС о незаконности налоговой проверки.

Иллюстрация: Вера Ревина/Клерк.ру
4
52

Бухотчетность составляют в тысячах рублей. Опрос про ошибки из-за округлений

До 1 апреля компании должны сдать бухотчетность за 2023 год.

157
Кадры

Четверть компаний отказывают в найме соискателям с долгами

Чаще всего кредитную историю проверяют у менеджеров по работе с клиентами, специалистов по продажам и закупкам.

80

💥Госзакупки. Как компании не попасть в реестр недобросовестных поставщиков

Компания выиграла тендер на госзакупку, но по каким-то причинам не смогла выполнить контракт — это прямая дорога в реестр недобросовестных поставщиков (РНП). Расскажем, какие аргументы и обстоятельства помогут избежать реестра, сохранить репутацию и деньги компании. Забирайте подсказки от редакции.

Иллюстрация: Вера Ревина/«Клерк»
7
131

В сервис «Прозрачный бизнес» ФНС добавила спецрежим ИП. Пользователи: наконец-то! + опрос

Теперь через сервис ФНС «Прозрачный бизнес» любой желающий может узнать, какие специальные налоговые режимы применяет ИП.

Миникурсы, текстовые и видеоинструкции для бухгалтеров

Нашлась биржа, которая сфокусируется на IPO попавших под санкции промышленных компаний

СПБ Биржа начала заниматься IPO российских промышленников, попавших в те же санкционные списки, что и СПБ Биржа.

Шведский бизнес Avito переехал в Калининградскую область

Шведская компания Avito AB провела редомициляцию и теперь будет зарегистрирована как международная компания в специальном административном регионе.

Как предпринимателю выйти из операционки: пошаговая инструкция

Сосредоточение в своих руках всех процессов, желание все сделать самому — проблема многих предпринимателей. В результате попытки охватить все не остается времени на разработку новой, более продуктивной стратегии. Чтобы разгрузить себя и заниматься более глобальными бизнес-задачами, владельцу бизнеса нужно научиться делегировать.

Как предпринимателю выйти из операционки: пошаговая инструкция
30
Отпуска

Сотрудник не может переносить отпуск, если у него заболел ребенок

Продлить или перенести ежегодный оплачиваемый отпуск разрешено только если заболел сам сотрудник, а не его ребенок.

Как исправить ошибку в уведомлении по ЕНП в 2024 году. Когда налоговая не начислит пени

Налоговики не всегда начисляют пени из-за ошибок в уведомлениях по ЕНП. Но в интересах бизнеса их всё-таки исправить. Подробно и на конкретных примерах рассказали, как это сделать.

Как исправить ошибку в уведомлении по ЕНП в 2024 году. Когда налоговая не начислит пени

Песков: нейросети в руках недобросовестных людей — еще одна большая угроза

Заместитель руководителя администрации президента РФ, пресс-секретарь В. Путина Дмитрий Песков заявил, что нейросети в руках недобросовестных людей или террористов могут стать грозным оружием.

👫 На одну штатную единицу можно принять двух полставочников. Эксперт: запрета нет, и Верховный Суд это косвенно подтверждает

Ранее Роструд заявлял, что одну должность не могут делить между собой два человека по полставки каждый, должно быть 2 должности. Теперь поступили новые вводные.

376

Интересные материалы

Шестиугольник управления проектами. Что это такое и для чего нужен

Управление любым проектом представляет собой многоуровневый процесс, имеющий множество составляющих. Как минимум он включает в себя планирование, мотивацию, материальное и прочее обеспечение, а также контроль исполнительных процессов.

Шестиугольник управления проектами. Что это такое и для чего нужен
1
27