Налоговая оговорка и коммерческая осмотрительность: снижают ли они налоговые риски
В настоящее время большой популярностью пользуется перекладывание налоговых рисков покупателя на поставщика путем включения в договор положений, содержащих налоговую оговорку.
В общих чертах эти положения обычно содержат заверения поставщика о том, что он является добросовестным налогоплательщиком, а в случае установления обратного и (или) несоблюдения требований действующего налогового законодательства у поставщика возникает обязанность в полном объеме возместить покупателю убытки, связанные с претензиями или доначислениями налоговых органов.
Нужно отметить, что правильно сформулированная в договоре налоговая оговорка ставит поставщика в не выгодное для него положение.
Налоговая оговорка правильно сформулирована в том случае, когда из нее прямо следует обязанность поставщика возместить покупателю налоговые потери, указаны документы, на основании которых может быть произведена компенсация, указаны конкретные ситуации, в результате которых могут возникнуть налоговые потери у покупателя.
Отсутствие налоговой оговорки в договоре максимально выгодно для поставщика, так как шансы покупателя взыскать с него убытки, понесенные в результате претензий налогового органа, стремятся к нулю.
Суды признают приоритет договоренностей сторон и, если ситуация была напрямую прописана в договоре, то шансов взыскать с продавца убытки, потраченные на лишние налоги по его вине, будет больше. Это касается не только доначислений по результатам налоговых проверок, но и добровольно уплаченных налогов по результатам так называемых комиссий, например. Главное грамотно сформулировать положения с налоговой оговоркой в договоре. По данному вопросу высказался Верховный суд в определении от 24 января 2022 года № 310-ЭС21-26455.
Среди рекомендованных элементов налоговой оговорки хотелось бы обратить внимание на процедуру проверки контрагентов. В договоре можно кроме прочего закрепить то, что всех привлекаемых субподрядчиков подрядчик должен проверять на предмет налоговой добросовестности или коммерческой осмотрительности. Еще лучше, если у вашего поставщика есть внутренняя процедура проверки контрагентов, закрепленная каким-то внутренним документом, на которую в договоре также не лишним будет сослаться.
Следует отметить, что в случае, если налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля будет доказано, что сделка фиктивная, то взыскать что-либо не выйдет, даже если налоговая оговорка есть и правильно составлена.
Пройдите проверку со стороны ФНС с уверенностью!
Наши специалисты помогут вам подготовиться к выездной налоговой проверке без лишних забот. Защитите свой бизнес от доначислений и штрафов!
Вместе с тем, применять к налогоплательщику статью 54.1 НК незачем, если он должным образом проявил коммерческую осмотрительность и доказал реальность сделки. В отличие от налоговой оговорки осмотрительность, хотите вы того или нет, проявлять нужно обязательно.
25 апреля 2023 года ФНС выпустила письмо № БВ-19-7/126@, в котором сообщила о том, что понятие «должная осмотрительность», а также критерии его применения определены в судебных актах и законодательного закрепления не требуется.
Согласно этому же письму, стандарт осмотрительного поведения предполагает проверку деловой репутации, возможности исполнения контрагентом своих обязательств, его платежеспособности, при нарушении данного стандарта лица могут быть привлечены к ответственности по иску организации за причинение указанных убытков. Термин «стандарт осмотрительного поведения» законодательно не закреплен. Стандарта вроде как и нет, но вроде как и есть — получается, а за его нарушение еще к ответственности можно привлекать. С осмотрительностью, впрочем, ситуация не проще.
Необходимость проявления коммерческой (она же должная) осмотрительности установлена письмом ФНС от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@. Оно описывает практику применения ст. 54.1 НК.
Письмом закреплено, что в случае, если из оценки материалов проверки, а также представленных налогоплательщиком возражений и доказательств, следует, что им проявлена коммерческая осмотрительность и он не знал и не должен был знать об обстоятельствах, характеризующих контрагента как «техническую» компанию и предоставлении исполнения иным лицом, то в действиях налогоплательщика отсутствует состав правонарушения.
Помимо стандартной проверки в открытых источниках и получения стандартного пакета документов рекомендуется, например, получить коммерческое предложение выбранного вами поставщика и менее выгодные для вас коммерческие предложения других потенциальных поставщиков, которые вы рассматривали.
Основное внимание при проявлении осмотрительности должно быть уделено документам, отвечающим на вопросы:
Почему вы выбрали именно этого поставщика, а не любого другого?
Как конкретно вы его выбирали?
Среди новых инструментов для оценки благонадежности налогоплательщика и реализации должной осмотрительности можно отметить приказ ФНС от 24.03.2023 № ЕД-7-31/181@.
В нем есть целая Методика проведения оценки юридического лица на базе интерактивного сервиса «Личный кабинет налогоплательщика юридического лица» АИС «Налог-3» — согласно ей, компания будет изучена в два этапа (сначала проверят не совсем ли организация опасный элемент, а потом оценят насколько именно опасный), а затем формируется выписка о результатах проверки с положительными баллами в том, в чем есть плюсы, и с нулями там, где их нет.
Можно бы было сделать вывод о том, что если ваша сделка вполне себе реальна и у вас есть все доказательства тому, то и оговорка не нужна, но в силу разнообразия позиций судов и налоговых органов лишней она не будет. Но в первую очередь все же проявление осмотрительности.
Доказательства реальности сделок и проявленной должной осмотрительности — вот, что может снизить вероятность доначислений. Что бы еще больше снизить (эти самые вероятности) наймите специалиста, который критически оценит состояние ваших дел. То есть взаимоотношения с сомнительными контрагентами. И даст рекомендации, что необходимо делать.
Обеспечьте налоговую безопасность своего бизнеса
Узнайте, какие аспекты вашего бизнеса находятся под особым вниманием налоговых органов
Оставьте заявку на консультацию
Реклама: ООО «ПРАВОВОЙ ЭКСПЕРТ», ИНН 7722792380, erid: LjN8KLWFv
Интересный материал, особенно с точки зрения практики реабилитации бизнеса. Но, на мой взгляд, здесь возникает более фундаментальный правовой вопрос.
Если присвоение «желтого» уровня риска фактически способно существенно осложнить хозяйственную деятельность компании, при этом сама компания не знает ни конкретных причин изменения рейтинга, ни веса отдельных критериев, ни логики их совокупной оценки
Особенно интересно это применительно к судебному контролю. Что именно в случае спора должен доказать Банк России: только то, что использованные им критерии в принципе предусмотрены нормативным регулированием, или также то, какие конкретно сведения о
И второй вопрос: насколько полноценной может быть судебная проверка решения, основанного на алгоритмической модели, если ее существенная часть — веса признаков и механизм формирования итоговой оценки — остается закрытой?
На мой взгляд, именно здесь проходит интересная граница между допустимым использованием риск-ориентированного алгоритма и необходимостью обеспечить проверяемость индивидуального решения, которое влечет реальные последствия для бизнеса.
Было бы особенно интересно увидеть судебную практику, где заявитель ставил вопрос не о законности самих критериев ЗСК, а именно о проверке причин, по которым конкретная компания получила «желтый» рейтинг.