Замещение активов вместо перевода бизнеса: что нужно учесть?

Пытаясь уйти от налогового бремени, компании переводят бизнес на новую компанию, затевают реорганизацию в надежде на то, что правопреемства по отношению к реорганизованной компании в части долгов по налогам не возникает (п. 8 ст. 50 НК РФ). 

Чем плох перевод бизнеса?

Как показывает судебная практика, перевод бизнеса на новую компанию не спасет от риска взыскания налогов.

Так, налоговики обратились в суд с заявлением к обществу-2, ранее выделенному из общества-1, о возложении солидарной обязанности по уплате налогов, пеней, штрафов, подлежащих взысканию с общества-1. По передаточному балансу к обществу-2 перешли только активы, что не позволило обществу-1 расплачиваться с кредиторской задолженностью. Суд пришел к выводу о возможности привлечения общества-2 к солидарному исполнению обязанности общества-1 (Постановление АС Западно-Сибирского округа от 07.08.2018 № А03-19230/2017).

Общая направленность судов в пользу налоговиков говорит о том, что реорганизация должна происходить добросовестно и справедливо.

То есть активы и обязательства обществ должны разделяться таким образом, чтобы каждое лицо могло ответить за свои действия самостоятельно.

Налоговиками выделены критерии, которые позволяют сделать вывод о «переезде» бизнеса и взыскивать налоги уже с новой компании:

1) взаимозависимость;

2) одинаковый бизнес;

На проверке налоговики проведут осмотр, допросят сотрудников. Так инспекторы подтвердят, что компании ведут один бизнес.

В одном деле инспекторы допросили главбуха, который числился в двух фирмах (постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2019 № А43-37367/2018).

3) общий офис, склад, торговые и производственные помещения;

4) совместно используемое оборудование и общий персонал;

5) взаимоотношения с банком;

6) общий сайт, телефон, электронная почта;

7) общие поставщики и покупатели;

8) вывод персонала.

Работники зачастую облегчают задачу налоговикам и честно рассказывают, как их всех уволили из одной компании и тут же приняли в другую, а занимались они тем же самым.

В таких случаях новой компании придется выплачивать налоги за «старую» компанию и гасить ее долги перед кредиторами.

Замещение активов вместо перевода бизнеса

Бизнес можно перевести путем замещения активов. Что это такое и насколько сложно это сделать?

Замещение активов проводится в рамках процедуры банкротства компании. Заявление о признании компании банкротом может инициировать либо кредитор, либо директор от имени самой компании.

На основании решения собрания кредиторов в ходе конкурсного производства может быть проведено замещение активов должника. За принятие такого решения должны проголосовать все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника (п. 1 ст. 141 Закона о банкротстве).

Решением собрания кредиторов может быть предусмотрено создание одного АО или нескольких АО с оплатой их уставных капиталов имуществом должника, предназначенным для осуществления отдельных видов деятельности. Состав вносимого в оплату уставных капиталов, создаваемых АО, имущества должника определяется собранием кредиторов или комитетом кредиторов по предложению конкурсного управляющего (п. 2 ст. 141 Закона о банкротстве).

То есть банкрот учреждает АО. И банкрот владеет 100 % акциями АО. Акции созданных на базе имущества банкрота АО включаются в состав имущества должника и могут быть проданы на открытых торгах.

Продажа акций АО должна обеспечивать накопление денежных средств для восстановления платежеспособности банкрота-должника (п. 5 ст. 141 Закона о банкротстве).

Таким образом, имущество переводится на новую компанию без налоговых рисков.

Важно! Проводить процедуру замещения активов в отношении социально значимых объектов должника нельзя. Данные объекты подлежат продаже на торгах в форме конкурса с особыми условиями (п. 14 «Обзор судебной практики ВС РФ № 1 (2018)», утв. Президиумом ВС РФ 28.03.2018).

Проблемные вопросы при использовании замещения активов

Такой механизм перевода может быть использован в исключительном случае, когда совокупность замещаемых активов отвечает признаку предприятия, то есть имущественного комплекса, предназначенного для осуществления бизнеса. То есть потенциальный покупатель, приобретая имущественный комплекс, должен иметь возможность без лишних сложностей приступить к ведению бизнеса (Определение ВС РФ от 14.02.2018 № 305-ЭС15-3068).

И в этой оценочной части возникают судебные баталии – суды признают решения собрания кредиторов недействительным.

Например, кредиторы приняли решение о замещении активов должника путем создания АО на базе нежилых помещений и дебиторской задолженности. Но данная совокупность активов никак не может отвечать признаку предприятия, при покупке которого новый собственник сможет без лишних сложностей приступить к ведению бизнеса. При этом целесообразность продажи объектов недвижимости и дебиторской задолженности не как самостоятельного имущества, а под видом акций не подтверждена. Поэтому такое решение незаконно (Постановление 13 ААС от 04.02.2020 № А56-36025/2016).

Аналогично нельзя принять решение о замещении активов должника путем создания АО только на базе права аренды лесного участка (Постановление 17 АСС от 09.09.2019 № А60-46818/2018), путем разделения единого производственного цикла на два предприятия (Постановление АС Уральского округа от 10.12.2019 № А60-49801/2013).