Если иностранец отказывается платить НДС
Минфин настаивает: российский налоговый агент, который не удержал НДС с доходов иностранной компании - продавца услуг, должен перечислить налог за счет собственных средств. Но возместить такой НДС уже нельзя. Как выйти из этого тупика? Менять условия договоров или спорить с чиновниками.
Минфин настаивает: российский налоговый агент, который не удержал НДС с доходов иностранной компании - продавца услуг, должен перечислить налог за счет собственных средств. Но возместить такой НДС уже нельзя. Как выйти из этого тупика? Менять условия договоров или спорить с чиновниками.
Ирина Зевакина, эксперт «УНП»
Заключая договоры на оказание услуг, иностранные компании часто отказываются увеличивать цену договора на сумму российского НДС. Более того, некоторые из них настаивают даже на формулировке, что налог на добавленную стоимость перечисляется за счет средств российской стороны. Одна из причин - НДС, включенный в стоимость контракта, увеличит налог на доходы, который платит зарубежный партнер в своей стране. Российская организация, не желая терять выгодного клиента и подписывая контракт, оказывается в неприятной ситуации.
Напомним, Налоговый кодекс требует от компании удержать НДС с выплат иностранному партнеру, не состоящему на учете в российских налоговых органах, если местом реализации услуг считается территория РФ (п. 2 ст. 161, п. 4 ст. 174, cт. 148 НК РФ). Перечисленный в бюджет НДС компания может принять к вычету (п. 3 ст. 171 НК РФ).
Кто должен перечислить налог?
Финансовое ведомство настаивает: если в стоимость контракта НДС не включен, то обязанность перечислить налог в бюджет возлагается на покупателя за счет его собственных средств (письма Минфина России от 20.07.06 № 03-04-08/156, от 24.03.06 № 03-04-03/07). При этом сумма налога определяется не расчетным, а прямым путем.
Пример 1.
Компания перечислила 100 000 руб. иностранному контрагенту, не состоящему на учете в налоговых органах РФ. Российская организация должна заплатить в бюджет НДС в сумме 18 000 руб. (100 000 руб. 5 18%).
На самом деле такое требование неправомерно. Плательщиком НДС является иностранная организация (ст. 143, п. 2 ст. 11 НК РФ). Российская компания лишь выполняет обязанности налогового агента (п. 2 ст. 161 НК РФ).
Налогоплательщик же обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога (п. 1 ст. 45 НК РФ). И как разъяснил Конституционный суд, это означает в том числе уплату налога за счет своих собственных средств (определение от 22.01.04 № 41-О). Причем суд отметил, что налоговые агенты перечисляют в бюджет налоги именно за счет тех денежных средств, которые они удержали.
Когда иностранная компания не хочет исполнять свои обязанности российского налогоплательщика, агент вынужден перечислить НДС за свой счет. Ведь ни один банк не вправе принять от компании поручение на перевод денег иностранному контрагенту без одновременного получения платежки на перечисление НДС в бюджет (п. 4 ст. 174 НК РФ).
Зачесть трудно, но спорить можно
Если понимать нормы НК РФ буквально, то получается весьма несправедливая ситуация: налоговый агент не может зачесть НДС, который уплатил за счет своих средств. В пункте 3 статьи 171 НК РФ указано, что компания имеет право на вычет только если она удержала налог из доходов налогоплательщика. В нашем же случае агент не удержал НДС, а заплатил его сам.
Специалисты управления администрирования налога на добавленную стоимость ФНС России подтвердили эксперту «УНП», что налоговый агент не может предъявить к вычету НДС, перечисленный за счет собственных средств.
Существует и судебная практика в поддержку этой позиции (к примеру, постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 08.09.03 № КА-А40/5979-03).
Но суды принимают решения и в пользу компаний. Пример тому - постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 05.09.05 № А29-276/2005а. Мы рекомендуем взять на вооружение аргументы, которые в этом решении привел суд. Арбитры посчитали, что, перечислив НДС в бюджет сверх цены договора, российская организация тем не менее фактически удержала НДС у иностранного партнера. Ошибка была лишь в неправильном определении налоговой базы, что, кстати, не повлияло на сумму НДС (см. пример 2). А неправильное определение налоговой базы не лишает компанию права на возмещение налога в размере, фактически уплаченном в бюджет.
Пример 2.
Используем данные примера 1.
Суд посчитал, что налоговая база по НДС составит 118 000 руб. несмотря на то, что в договоре указано только 100 000 руб. Напомним, что, согласно пункту 1 статьи 161 НК РФ, налоговый агент - российская организация определяет налоговую базу по услугам иностранной организации как сумму дохода от реализации работ, услуг с учетом НДС.
При этом сумма НДС определяется расчетным методом (п. 4 ст. 164 НК РФ). Она составит 18 000 руб. (118 000 руб. 5 18% : 118%).
Мы считаем, что компания в споре с налоговиками может привести и такой аргумент. Обязанности российской компании удержать и уплатить НДС в бюджет неразрывно связаны не только в пункте 3 статьи 171 НК РФ, где определены условия вычета налога, но и в пункте 2 статьи 161 НК РФ, где прописаны обязанности налогового агента. Раз чиновники требуют уплаты налога за счет средств агента без удержания налога у иностранного партнера, то и зачет можно производить без удержания НДС.
Чтобы избежать спорной ситуации, можем предложить следующий выход. Если иностранная компания отказывается платить НДС из-за того, что у нее увеличится налог на доходы, российская сторона может компенсировать эту потерю, увеличив цену договора.
Для этого сторонам необходимо заключить дополнительное соглашение, в котором предусмотреть изменение цены контракта с указанием на то, что эта договоренность применяется к отношениям, возникшим с даты заключения договора (п. 2 ст. 425 ГК РФ).
Кстати, в любом случае налог на доходы с российского НДС будет меньше, чем сам НДС.
Не хотите проблем - уменьшайте прибыль
Если контрагент не согласился с предложением увеличить цену договора, а налоговый агент не хочет рисковать, возмещая налог из бюджета, то он может уменьшить хотя бы налог на прибыль. Кстати, и Минфин не возражает против признания перечисленного налоговым агентом НДС в прочих расходах (письмо от 24.03.06 № 03-04-03/07). Получается, что из потерянных 18 000 руб. российская компания сможет вернуть себе 4320 руб. (18 000 руб. 5 24%).
Интересный материал, особенно с точки зрения практики реабилитации бизнеса. Но, на мой взгляд, здесь возникает более фундаментальный правовой вопрос.
Если присвоение «желтого» уровня риска фактически способно существенно осложнить хозяйственную деятельность компании, при этом сама компания не знает ни конкретных причин изменения рейтинга, ни веса отдельных критериев, ни логики их совокупной оценки
Особенно интересно это применительно к судебному контролю. Что именно в случае спора должен доказать Банк России: только то, что использованные им критерии в принципе предусмотрены нормативным регулированием, или также то, какие конкретно сведения о
И второй вопрос: насколько полноценной может быть судебная проверка решения, основанного на алгоритмической модели, если ее существенная часть — веса признаков и механизм формирования итоговой оценки — остается закрытой?
На мой взгляд, именно здесь проходит интересная граница между допустимым использованием риск-ориентированного алгоритма и необходимостью обеспечить проверяемость индивидуального решения, которое влечет реальные последствия для бизнеса.
Было бы особенно интересно увидеть судебную практику, где заявитель ставил вопрос не о законности самих критериев ЗСК, а именно о проверке причин, по которым конкретная компания получила «желтый» рейтинг.