Отдельные рекомендации налогоплательщикам при вменении п.1 ст.54.1 НК РФ (часть 3). Налоговая экспертиза. Как противостоять заинтересованному эксперту налоговиков

Условно разобьем процесс проведения экспертизы на несколько этапов. На каждом таком этапе компании понадобится приложить недюжинные  усилия, чтобы в условиях крайне фрагментарного законодательного регулирования и отсутствия специальных познаний в области экспертной деятельности, попытаться все – таки защитить свои налоговые интересы.

Поэтому в рамках каждого этапа экспертизы попытаемся обозначить наиболее уязвимые места, по которым нужно бить, чтобы в итоге «обескровить» невыгодное экспертное заключение, лишив его доказательственной силы.

Особое внимание стоит обратить на условно второй, пятый и седьмой этапы проведения экспертизы.

Обязательно проверьте наличие в документе следующих данных:

- основание для проведения экспертизы;

- наименование экспертной организации, которая будет этим заниматься;

- Ф. И. О. эксперта;

- вопросы, которые будут поставлены перед экспертом;

- материалы, которые будут предоставлены эксперту. 

На данном этапе не скрывайтесь от инспекции и не уклоняйтесь от ознакомления с постановлением о назначении экспертизы. В такой ситуации выгоднее как можно скорее и грамотнее реализовать хотя бы тот усеченный объем прав, который предусмотрен пунктом 7 статьи 95 НК.

Поэтому на данном этапе проведения экспертизы можно выполнить следующие рекомендации:

• Занесите в раздел «Замечания к протоколу и заявления» заявление, что вы просите предоставить какое-то количество времени (например, 5 -10-15 рабочих дней), чтобы изучить постановление и реализовать свои статусные права по пункту 7  статьи 95 НК. Законных причин для отказа у инспекции нет.

• После изучения постановления заявите мотивированный отвод эксперту, предложенному ИФНС. (перечень оснований для отвода – СМ. в таблице ниже). В ходатайстве об отводе укажите номера судебных решений, в которых есть сведения, что эксперт нарушал методику проведения экспертиз. Это подтвердит, что, возможно, и в данном случае заключение будет некачественным. Подобные факты свидетельствуют не только о низкой квалификации эксперта, но и о его пристрастности (определение СК ВС от 29.11.2016 № 305-КГ16-10399).  Помимо этого, попытайтесь самостоятельно оценить познания эксперта, соберите о нем дискредитирующие сведения.

Таблица. Основания для отвода кандидатуры эксперта, предложенной ФНС.

            Очевидно, что важнейший критерий для оценки— это наличие у эксперта соответствующего образования. Однако одного диплома, относящегося в целом к области познания (например, «инженер», «оценщик»), часто бывает недостаточно применительно к конкретному виду деятельности проверяемой компании и проводимой экспертизе.

            Закон не поясняет, как именно должны подтверждаться специальные познания эксперта, какими документами, опытом или достижениями. Требования к ним, по сути, существуют только в правоприменительной практике.

            Поэтому запрос в РАН поможет налогоплательщику выяснить, какая же квалификация нужна эксперту, чтобы ответить на поставленные налоговым органом вопросы. Также с помощью адвокатского запроса наведите справки об экспертной организации и самом эксперте.

•  Если назначенная экспертиза касается технически сложного объекта (оборудования), специфики производства и т. д., заявите ходатайство о присутствии при производстве экспертизы и дачи объяснений эксперту.

Этап 3. Налоговики передают материалы эксперту. При этом фискалы обязаны предупредить его об уголовной ответственности задачу заведомо ложного заключения.

Этап 4. Эксперт проводит экспертизу, готовит заключение. Или направляет ответ, что экспертизу провести невозможно.

Стоит обратить внимание на ряд существенных нарушений, которые помогут оспорить результаты экспертизы:

• инспекторы не ознакомили налогоплательщика с постановлением о назначении экспертизы;

• экспертиза проведена до вручения постановления о ее назначении;

• в постановлении нет данных эксперта;

• в постановлении указан один эксперт, а в заключении — другой;

• в постановлении не указаны документы, которые переданы эксперту для исследования;

• эксперта не предупредили об ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

• эксперт не подписал заключение или приложения к нему;

• налогоплательщика не ознакомили с экспертным заключением;

• заключение вручили лишь вместе с актом проверки;

• экспертизу провели после окончания проверки либо вне дополнительных мероприятий налогового контроля);

• ошибки (арифметические, методологические) в заключении эксперта.

Если перечисленных выше грубых ошибок в заключении нет, а с результатами экспертизы компания все же не согласна, то можно действовать по следующему алгоритму:

• Чтобы опровергнуть выводы эксперта, обращайтесь в специализированные экспертные учреждения, чтобы подробно рецензировать экспертное заключение и, как вариант, позднее провести новую экспертизу. Компетентные специалисты проанализируют, насколько выводы эксперта, привлеченного налоговиками, подкреплены реальными доказательствами и источниками, а его заключение относимо к предмету исследования.

  Все это поможет подготовить обоснованные и аргументированные объяснения и возражения, чтобы заявить их инспекторам

• Если при ознакомлении с заключением эксперта и по итогам его рецензирования будут обнаружены противоречия, неясности, заявите ходатайство о дополнительной или повторной экспертизе. Заявите его и в налоговый орган, назначивший экспертизу, и в вышестоящий налоговый орган.

Дополнительная экспертиза назначается, если заключение недостаточно ясно и полно.

Повторная — при необоснованности заключения или сомнениях в его правильности. В последнем случае проведение экспертизы поручается уже другому эксперту.

• Отказ в проведении дополнительной или повторной экспертизы можно обжаловать в арбитражном суде (этот способ используется крайне редко). При этом инспекция и суд не вправе самостоятельно исправлять ошибки эксперта.

• Сформируйте собственную доказательственную базу, даже если в ходатайстве о дополнительной или повторной экспертизе было отказано. Обратитесь в независимое экспертное учреждение. Уведомьте об этом налоговиков и обязательно (!) предложите инспекции заявить отвод эксперту или назначить эксперта из числа указанных вами лиц или представьте дополнительные вопросы для эксперта. Если такого уведомления не будет, суд посчитает, что права налогового органа были нарушены налогоплательщиком (решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2019 № А40-117011/19-20-2127).

• Направьте новое экспертное заключение в налоговый орган. Тогда уже налоговикам придется опровергать его выводы (постановление АС Уральского округа от 07.12.2021 № А07-23578/19). Впоследствии суд также будет обязан оценить данное экспертное заключение наряду с заключением налоговиков.

Стоит отметить, что суды часто не принимают внесудебные экспертизы, выполненные после привлечения налогоплательщика к ответственности! Поэтому целесообразно привлекать специалистов для подготовки заключений уже на этапе налоговой проверки, а не после вынесения решения налоговой. Подобный подход помогает не только повысить вероятность вынесения благоприятного для компании решения в суде, но и снизить риск высоких финансовых затрат впоследствии.

Этап 6. Перед экспертом ставят дополнительные вопросы. По ходатайству организации может быть проведена дополнительная или повторная экспертиза.

На данном этапе:

• Заявите ходатайство о назначении судебной экспертизы, руководствуясь критической рецензией экспертизы налоговиков либо заключением «своего» эксперта. Укажите, что судебная экспертиза в данном случае может помочь обеспечить принцип равноправия и состязательности сторон.

• Дополнительно заявите ходатайство о вызове эксперта налоговиков в качестве свидетеля. Мотивируйте это необходимостью устранения противоречий между двумя доказательствами в деле. Его допрос в суде может показать слабые стороны заключения. Формулируя вопросы, обязательно воспользуйтесь помощью специалиста.

Как правило, заинтересованный эксперт не является в суд для дачи пояснений по своему заключению. Обычно против его вызова в суд возражает и сама ИФНС. Налоговики не хотят, чтобы «профессионализм» их эксперта стал очевидным. При этом специалист, составивший заключение для налогоплательщика, даст показания в его пользу под расписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Это станет еще одним хорошим аргументом в споре с проверяющими. А  неявка эксперта от ИФНС может негативно повлиять на внутренние убеждения судьи.

• Ходатайствуйте о судебном запросе. Например, этот инструмент был эффективно использован Арбитражным судом Московской области (решение от 22.10.2019 № А41-48353/18). Суд направил запрос в РАН, чтобы выяснить, какая же квалификация нужна эксперту, чтобы ответить на поставленные налоговым органом вопросы.

Вместе с данной публикацией рекомендуется прочитать следующие статьи автора:

Отдельные рекомендации налогоплательщикам при вменении п.1 ст.54.1 НК РФ (часть 2). Налоговая экспертиза и ее виды. Общий анализ правового регулирования

Отдельные рекомендации налогоплательщикам при вменении п.1 ст.54.1 НК. Тактика защиты на отдельных этапах проверки