Сделки GPU for Equity: риски заключения соглашений о передаче ИИ-мощностей за долю/акции в компании

Соглашение о передаче ИИ-мощностей за долю в компании – это один из новейших (и пока что крайне слабо разработанных в правовом поле) видов соглашений, при котором одна сторона передаёт другой долю/акции в своей организации за предоставление вычислительных мощностей. На мой субъективный взгляд, данный вид соглашений будет развиваться семимильными шагами в обозримом будущем, так как стоимость ИИ-производства, обучение моделей и т.д. становится колосальной. При этом искуственный интеллект потихоньку становится «новым электричеством», который начинает форматировать как рынок труда, так и конкурентный рынок. Внедрение ИИ становится необходимой частью для развития бизнеса. Сейчас мы начинаем входить в отрезок истории (по аналогии с появлением электричества в 19 веке), когда технология уже появилась, все уже наслашаны, «передовики» активно внедряют, но малому и среднему бизнесу это стоит баснословных денег и далеко не все могут себе это позволить. По идее это должно было сработать как очередное «санитарное мероприятие» и тот бизнес, который не попал в нужное время в нужное место должен был просто отойти до лучших времен, пока ИИ не превратится в дешевый ресурс. Однако на помощь пришли крупнейшие техно-компании, которые стали предлагать свои ИИ-мощности в обмен на свою выгоду. Поэтому пока теория и практика только зарождаются в этой области, хотелось бы подсветить правовые риски для начинающих предпринимателей.

Известные примеры. Самые активные предложения сейчас делает техно-компания NVIDIA, занимающаяся разработкой графических процессоров, видеокарт, чипов, облачных систем, ИИ и т. д. Из «ближайших» российских игроков сейчас это – Яндекс, Сбер, Т-Банк и МТС, конечно, открытых предложений я пока не видел, но уже сейчас вероятно (в частном порядке) идут сделки с малыми и средними российскими ИИ и ИТ стартапами. NVIDIA же вполне открыто предлагает для всех начинающих и не только предпринимателей программу Compute-for-Equity. Суть данного соглашения в передаче ИИ-мощностей, тем компаниям, которые не могут позволить себе свои дата-центры, крупные энергозатраты, системы параллельной обработки данных и т. д., но при этом взамен у таких организаций просят долю, процент прибыли, либо акции (по независимым подсчётам сейчас компания накопила около 40 млрд долларов таким путём). Таким образом, формируется цифровая эко-система, в которой платформа получает доход от вовлечённости других организаций на аппаратном уровне (GPU – графические процессоры) и программном уровне (CUDA – система обработки данных).

Вторым известным примером такого рода сделок, является соглашение AMD и OpenAI. И вот тут модель договора куда интереснее и более высокоструктурирована. Так, сутью данного договора было обмен мощностей на варранты*. OpenAI обязалось закупить 6 гигаватт мощности в виде видеокарт AMD (по стоимости колоссальных +-90 млрд долларов). Взамен AMD отдаёт 160 млн варрантов с ценой исполнения 0,01 доллара. Реализовать это право они смогут после того как будет закуплен 1 гигаватт мощности, а акции достигнут 600 долларов за штуку. Таким образом, одна сторона получила солидный чек, а другая сторона будущую разницу в 96 млрд долларов (между реальной и опционной стоимостью акций).

*варрант – прямых аналогов в российской правовой и финансовой системе нет, это один из видов ценных бумаг, работающий по сути как опционный договор.

В российском правом поле похожие сделки ещё точно не разработаны, но аналогичные (без учёта специфичного предмета договора) зачастую оформляются договором, где доля/акции в компании выступают встречным предоставлением по отношению к передаче чего-то ценного от другой стороны. Оформить это можно на данный момент несколькими путями: договором купли-продажи с зачётом, соглашением об отступном, договором мены, опционным договором или смешанным договором, комбинирующим сразу множество других. Конкретный вариант будет зависеть от условий сделки.

Разберу правовую структуру того, как будут выглядеть аналогичные сделки с точки зрения российского законодательства:

Формат NVIDIA (мощность за долю/акции):

Здесь потребуется двухступенчатая схема. Предварительно между нуждающимся бизнес-стартапом и предоставителем мощностей заключается либо договор оказания услуг, либо договор долгосрочной аренды имущества в виде GPU-кластера (выбор модели договора пока дискуссионый и необходимо смотреть на суть соглашения и потенциальные риски в каждом отдельном случае). Для договора аренды обязательным условием, которого является чётко очерченный предмет договора, а именно что входит в массив арендуемого имущества (важно также уточнить входят ли туда дополнительные сервисы, обычно предоставляемые лицензионным соглашением, так как это также повлияет на правовую конструкцию договора). Дальше начинается правовая задачка, чем считать мощности – зданием/сооружением (если мы говорим про полноценный дата-центр со всем зданием и неотделимыми конструкциями в виде электропроводки, системы охлаждения и т. д.) или же условной техникой (например, мы арендуем исключительно GPU и обустройство жизнеспособности мощностей нас не интересует). Это важно для того, чтобы определить второе существенное условие - размер арендной платы, так как здесь начинается загвоздка, ведь этот размер у нас специфический в форме долей/процентов/акций и можно ли их считать формой арендной платы в соответствии со ст. 614 ГК РФ. Поэтому в данном случае куда более оптимальным является именно договор оказания услуг, однако, потребитель мощностей будет кратно ограничен в контроле и в других нюансах.

Следующим шагом после проведения независимой оценки, аренда/услуга будет считаться оплаченной, если акция/доля подтверждена размеру раннее указанной N-ной суммы. После происходит нотариальное удостоверение сделки для ООО, либо внесение в реестр акционеров или депозитария для АО. Таким образом, арендодатель/исполнитель становится миноритарным акционером, либо участником стартапа. Однако, я всё же порекомендую именно форму оказания услуг. Здесь оплата акциями становится идеальной, так как слуга оказана, подписан акт, возник долг по ее оплате. Затем этот долг гасится отступным в соответствии со ст. 409 ГК РФ в виде акций стартапа. Однако в этом случае обладатель мощностей не может списать стоимость GPU в амортизацию, в случае банкротства стартапа обладатель становится ограничен в требованиях, также при признании мощностей услугой их невозможно будет заложить как обеспечение по кредиту. Для стартапа выгоднее аренда тем, что может быть включена в расходы при расчёте налога на прибыль, а также большим контролем и гибкостью возможностей. Пока что в каждом конкретном случае надо смотреть и подбирать оптимальную схему соглашений индивидуально. Однако исходя из того, что российские игроки чаще просто копируют иностранные рабочие модели с вероятностью 99.9% это будет именно формат услуг, который к тому же лучше подходит под российскую правовую систему. Далее - кратко о возможных, но точно не всех рисках:

Налоговые риски. 

Налог на прибыль у поставщика мощностей. Доходом признаётся рыночная стоимость полученных акций, а не номинальная. Например, если стартап оценён дорого, то поставщик платит налог с "бумажной" прибыли, даже не продав акции.

Риск признания сделки мнимой или притворной. Высоки риски признания такой сделки мнимой или притворной при передаче акций/долей по цене сильно ниже рыночной.

Корпоративные и антимонопольные риски

Ограничения. Если передаваемая доля превышает 25% уставного капитала, требуется одобрение акционеров для АО, так как без этого сделка оспорима. Для ООО же выход поставщика мощностей с долей требует нотариального удостоверения, поэтому если в уставе есть запрет на вход новых участников, то сделка невозможна. Если поставщик мощностей одновременно является членом совета директоров покупателя, сделка требует одобрения как сделка с заинтересованностью.

Недобросовестность. Если поставщик входит в капитал нескольких стартапов из одной ниши, он может влиять на их рыночное поведение, например координируя цены, раздел рынка, может использовать обладание долей для дискриминации других игроков. Также получая доли в стартапах, поставщик получает доступ к их финансовой отчётности, что может быть также расценено как недобросовестная конкуренция.

Формат OpenAI – AMD (отложенный бонус акциями)

Здесь несмотря на описанную сложность, всё как ни странно проще. Предварительно между сторонами должно быть заключено рамочное соглашение. Одна сторона передаёт мощности, а другая их оплачивает. Впоследствии заключается опционный договор, где покупатель получает безотзывную оферту от поставщика/продавца на право покупки акций за условный 1 руб. при достижении определённых условий, например, суммы покупки мощностей, достижения акций определённой стоимости, достижения определённой выручки  и т. д., но с обязательным указанием срока. После этого происходит исполнение обязательств и переоформление акций/долей. Далее - кратко о возможных, но точно не всех рисках:

Налоговые риски.

Расчёт НДС. Передача такого права относится к передаче имущественных прав, а она признаётся объектом налогообложения НДС. В письме Минфина от 5 февраля 2024 года № 03-07-11/8982 ведомство прямо указало, что при предоставлении опциона на заключение договора купли-продажи акций налоговую базу по НДС следует определять как стоимость самого этого опционного права, исходя из рыночных цен, но без включения в них самого НДС. Однако в п. 12 ч. 2 ст. 149 НК РФ есть освобождение от НДС для реализации ценных бумаг, но оно касается именно передачи самих ценных бумаг, а не права ими распоряжаться. Также НДС облагается поставка мощностей. Здесь необходимо максимально точно всё рассчитать, чтоб избежать доначислений.

Безвозмездность опциона и контролируемые сделки. Если стороны взаимозависимы, цена GPU и цена опциона проверяются на рыночность. Занижение цены GPU превратится в доначисление налога на прибыль поставщику. Если опцион передан бесплатно, то ФНС может также признать его внереализационным доходом покупателя по рыночной стоимости.

Корпоративные и антимонопольные риски

Выпуск акций и размытие долей. Выпуск новых акций под опцион требует решения совета директоров или общего собрания, без этого сделка будет признана ничтожной. Исполнение опциона увеличивает число акций, что размывает существующих акционеров, таким образом миноритарии могут оспорить допэмиссию.

Злоупотребление доминирующим положением. Привязка опциона может быть расценена как навязывание невыгодных условий, а сделка между поставщиком и крупным покупателем может быть признана, ограничивающей конкуренцию.

Подытоживая, вероятность появления таких сделок на российском всё выше, что порождает новые правовые вызовы. Развитие технологий идёт всё более стремительно, и потихоньку меняет сначала экономическую, а затем и правовую реальность. Сделки в виде мощность за долю и иных похожих ещё не имеют устоявшегося правового конструкта, однако, необходимость в нём уже имеется. Так, крупные иностранные корпорации уже активно используют их между собой и пока что не столкнулись со спорами по своими обязательствам, требованиями своих налоговых и антимонопольных органов, но при этом уже постепенно затягивают сегмент малого и среднего предпринимательства, которое объективно ещё не готово столкнуться с потенциальными правовыми последствиями.