Клерк.Ру

Дробить или не дробить – вот в чем вопрос!

Главные проблемы при дроблении бизнеса

Коллеги, как бы мы красиво и разнообразно не называли схемы налоговой оптимизации, большинство из них так или иначе связаны с дроблением бизнеса либо через реорганизацию существующей организации (выделение или разделение), либо путем включения в схему новых юридических лиц (создание инфраструктуры налоговой оптимизации).

Попутно (а иногда в первую очередь), дробление бизнеса минимизирует предпринимательские и налоговые риски как для головной организации, так и для активов собственника бизнеса, что стало особенно актуально после принятия закона № 401-ФЗ от 30.11.16 г. и предстоящего 1 июля вступления в законную силу закона № 488-ФЗ от 28.12.16 г. 

При этом вновь созданные юридические лица чаще всего (но не всегда) применяют спецрежимы для снижения налоговой нагрузки основной организации по НДС, налогу на прибыль, налогу на имущество, а это практически автоматически вступает в противоречие с фискальной функцией ФНС, которая стремится к признанию судом полученной налоговой выгоды необоснованной.

Так при дроблении и возникают две основные проблемы: как избежать выявления ФНС взаимозависимости и как контролировать раздробленный бизнес. Об этом и поговорим.

Не люблю увлекаться цитированием НК и иных законов в силу их общедоступности, но все же обратимся к выдержке из п. 1 ст. 105.1 НК РФ: «Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами».

И если с взаимозависимостью, связанной с участием одной организации в капитале другой все понятно (критерии указаны как в самом НК, так и в ГК РФ, ФЗ «Об ООО» и др.), то термин «влияние» носит размытый характер.

Вообще взаимозависимость во многом понятие философское – все друг от друга зависят, того же мнения придерживается и Верховный Суд, с которым соглашается налоговая. Письмо ФНС России от 17.04.2017 N СА-4-7/7288@: «Отсутствие признаков прямой субъективной зависимости между организациями не исключает возможности применения положений подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ, так как понятие "иной зависимости" имеет самостоятельное значение и должно толковаться с учетом цели данной нормы - противодействие избежания налогообложения».

Так окончательное решение о наличии или отсутствия зависимости становится прерогативой суда.

Судебная практика

Судебная практика по взысканию недоимки с зависимых лиц уже достаточно большая и наработанная. Для примера - Определение Верховного Суда РФ № 305-КГ16-6003 от 16.09.16 г. Там к признакам взаимозависимости отнесены: наличие одних и тех же сотрудников, офиса, телефонов, интернет-адреса, контрагентов, использование договоров с аналогичными условиями и т.д. Причем большинство споров по таким делам выигрывает ФНС.

Та же ситуация с попыткой бизнесменов провести квазидробление – заменить штатных сотрудников на ИП. Самые известные примеры:

Так что делать-то?

И тут напрашивается вывод – дробление бизнеса дело опасное, сложное, занимает много времени и вообще это актуально только для больших компаний, которым есть что терять, а значит есть что дробить.

Часто противниками дробления выступают главные бухгалтеры. И это понятно: вместо одного юридического лица возникает сразу несколько, причем применяющие различные налоговые режимы, при этом часть организаций между собой пересекаться не должны, другие должны заключать между собой договоры со сложными условиями или порядком ценообразования, а еще собственник начинает требовать консолидированную управленческую отчетность и т.д. и т.п.

Многие собственники бизнеса, подогретые семинарами по оптимизации налогов и общими консультациями, тоже сначала становятся поклонниками дробления бизнеса, но быстро сникают, узнав, что стоимость консультации это лишь незначительная часть от предстоящих затрат на создание работоспособной структуры бизнеса, которая обеспечит относительную безопасность бизнеса и возможность законной налоговой оптимизации. Как следствие – либо решают оставить все как есть, включая старые методы «оптимизации», либо проводят упрощенное дробление, которое приводит к вышеуказнным судебным решениям.

Но независимо от того, будет ли осуществляться дробление самостоятельно или с привлечением консультантов, необходимо установить основополагающее правило – дробление бизнеса и создание соответствующей инфраструктуры не может осуществляться исключительно для целей налоговой оптимизации, без учета отражения в этой оптимизации реальных (или планируемых) бизнес-процессов конкретной компании.

Искусственно созданная инфраструктура и притянутые за уши «не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера)» действия (помните про 53-е постановление Пленума ВАС!) приводят к проблемам с налоговой, которые как минимум нивелируют полученную ранее налоговую выгоду. Причем дело даже не в том, что дробить бизнес ради одной только оптимизации – незаконно, просто такой бизнес не будет нормально функционировать.

Однако даже при наличии реального экономического смысла дробления и приняв во внимание судебную практику по признанию организаций взаимозависимыми, возникает вопрос – кто будет возглавлять новые организации и как сохранить контроль бенефициару. Об этом в следующей части статьи.

Подписывайтесь на главное от «Клерка» на Яндекс.Дзен. Самый умиротворяющий бухгалтерский сервис.
Мнения
Люди которым это нравится