Клерк.Ру

Время обнала подошло к концу

Как доказать обналичивание — все просто!

Знаете, что меня удивляет?

В июле 2017 года Следственный комитет и налоговики выпустили Методические рекомендациями о том, как они будут доказывать вину налогоплательщика (чтобы потом привлечь, посадить, взыскать…). Это Письмо ФНС от 13 июля 2017 года № ЕД-4-2/13650@.

Это кажется смешным, но над нами просто поглумились: открыто опубликован порядок проведения проверки и способы доказывания нашей вины, с примерами! Открыто, ничего не скрывая!

Вы будете смеяться, но именно в редакции и последовательности рекомендаций на практике и задаются вопросы.

А для большинства бизнесменов способы доказывания оказывается тайной, в начале проверки они придумывают самые нелепые «отмазки» из серии, что они не помнят с кем поработали два года назад и не обязаны помнить директоров однодневок, а когда их бизнес приговаривают – они кричат: «Нас заказали…!»

Отключить рекламу

Но самое смешное, что налоговики и правоохранители такое отношение предпринимателей по организации своей безопасности прекрасно понимают и своей открытой публикацией просто издеваются, бравируют, объясняя суду, как открыто они действуют, и вообще они для бизнеса всегда открыты. Ну и на чьей стороне в этом случае будет суд?

Что написано в рекомендациях?

  1. Это рабочий документ-план по порядку установления вины налогоплательщика. Тайн теперь нет.
  2. Даны списком вопросы, которые будут задаваться бизнесменам, а так же свидетелям.
  3. Из рекомендаций предельно понятно, как конкретно устанавливается вина с «правильной» формулировкой.
  4. Следственному комитету в методических рекомендациях дано разъяснение не смотреть на судебное Решение, которое может оправдать компанию
  5. В указаниях приводятся развернутые примеры из жизни, где каждый из примеров можно примерить на себя.
Господа, не ленитесь, загляните в примерочную.

Отключить рекламу

Ответственность за обналичивание: от ст. 171 УК РФ до ст. 172 УК РФ. Кто круче?

Если еще недавно по ст. 172 УК РФ (Незаконная банковская деятельность) привлекали только учредителей и руководителей кредитных организаций, то сегодня эта статья стала «вдруг» применяться к предпринимателям, которые занимались обналичиванием.

То есть, обналичивание денежных средств сегодня квалифицируются правоохранителями, как незаконная банковская деятельность(?!).

На мой взгляд, да и на взгляд других юристов и адвокатов такая интерпретация действий налогоплательщика является неправомерной. Но …

Вот пример из судебной практики: кассационное определение Московского городского суда от 13.05.13 № 22–2539. Обратите внимание – это 2012/2013 годы вынесения приговора.

Фабула дела такова: подсудимая была бухгалтером в компании, через которую происходило обналичивание.

Отключить рекламу

Первоначально суд приговорил ее по ст. 172 УК РФ за незаконную банковскую деятельность (наказание по этой статье может быть связано с реальным лишением свободы, а по ст. 171 УК РФ – незаконная предпринимательская деятельность – санкция мягче).

Затем, совершенное ею действие было переквалифицировано на ст. 171 УК РФ. Суд указал, что подсудимую необходимо привлечь за «осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, организованной группой, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере».

Таким образом, деятельность по обналичиванию суды верно квалифицировали по ст. 171 УК РФ, как «Незаконное предпринимательство», так как ст. 172 УК РФ является фактически специальным составом, вытекающим из ст. 171 УК РФ: когда субъекты предпринимательской деятельности, ведут банковскую деятельность без регистрации или без специального разрешения.

Но сегодня государство решило разобраться и прекратить обнал, ужесточив ответственность.

Отключить рекламу

Вот пример из практики, когда фактически подобные уже описанным выше обстоятельствам действия были переквалифицированы из незаконной предпринимательской деятельности (обналичивание) – ст. 171 УК РФ в незаконную банковскую деятельность – ст. 172 УК РФ.

При этом суд первой инстанции, рассматривая дело, по традиции применил к «обнальщикам» статью 171 УК РФ.

Но следующая инстанция, в новых «экономических условиях» произвела переквалификацию со ст. 171 УК РФ на более тяжкое деяние, предусмотренное ст. 172 УК РФ.

Вот как об этом написал суд в своем Постановлении (постановление Президиума Московского городского суда от 20.02.15 № 44у-14/15):

«Судом в приговоре установлено, что члены организованной группы привлекали и учитывали денежные средства физических и юридических лиц…

Д.А. и иные участники организованной группы фактически создали структуру, в которой выполняли все те функции, которые выполняют сотрудники кредитных организаций при открытии и ведении счетов юридических лиц — достигали соглашения с клиентами, сообщали им реквизиты счетов подконтрольных фиктивных организаций, открытых в кредитных учреждениях, куда в дальнейшем переводились денежные средства. За эти действия осужденные получали комиссионное вознаграждение.

Отключить рекламу

Осуществляя преступную деятельность, участники организованной группы использовали «нелегальный банк», который не регистрировали в установленном законом порядке, лицензию на осуществление банковских операций не получали».

Какой вывод? Время обнала подошло к концу. Это сегодня не вчерашний и даже уже не позавчерашний день.

Можно ли защититься? Уверен, что да.

Успех зависит от конкретных обстоятельств дела, а также от того, когда начать решение этого вопроса: до прихода правоохранителей или после, и чтобы эту проблему решал тот, кто имеет подобный опыт.

Еще немного об обналичке и ответственности за нее

В предыдущей статье мы с вами говорили, что сегодня руководителей компании, которые занимались или занимаются обналичкой привлекают не за незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ), а так же не по ст. 173.1 УК РФ «Незаконное образование (создание, реорганизация) юридического лица» или по статье 173.2 УК РФ «Незаконное использование документов для образования (создания, реорганизации) юридического лица», как это должно было бы быть, а по ст. 172 УК РФ (статья «тяжелее», а срок больше и реальнее), как за незаконную банковскую деятельность.

Отключить рекламу

Мы так же с вами говорили о том, а есть ли способы защиты и как этому противостоять, как не попасть на ст. 172 УК РФ.

Обращаю внимание, что в организации защиты правонарушителя есть два направления действий. Первое направление – это сбор доказательств, сама процедура доказывания, установление конкретных фактов и обстоятельств совершения/несовершения преступления, которые в свою очередь зависят от обстоятельств дела. Это направление мы сейчас не рассматриваем.

А есть второе направление организации защиты — вопросы материального права, или иными словами обоснование своей правовой позиции, почему к правонарушителю должна быть применена, например, ст. 171 УК РФ, а не ст. 172 УК РФ и какие правовые аргументы в свою защиту приводить. Об этом мы и будем говорить.

Да, сегодня практика пошла по пути вменения обнальщикам ст. 172 УК РФ как за незаконную банковскую деятельность. Но, и это важно(!), сегодня это пока позиция нижестоящих судов, а значит можно и нужно бороться, и приводить аргументы, почему к правонарушителю должна применяться ст. 171 УК РФ, а не ст. 172 УК РФ.

Отключить рекламу

Тем более, что позиция Верховного суда по этому поводу пока отсутствует. Т.е. применение ст. 172 УК РФ к обнальщикам «не засилено».

Поэтому и необходимо биться, доказывать и обосновывать свою позицию.

Ведь может статься и так, что Верховный суд возьмет (в случае, если не будет сильного сопротивления), да и обобщит уже имеющуюся «нужную» практику и признает обналичивание банковской деятельностью, со всеми вытекающими негативными последствиями.

Кстати, Конституционный суд уже рассматривал дела по проверке конституционности положений статьи 172 УК РФ.

Например, КС РФ вынес определение от 01.12.09 № 1486-О О, по заявлению гражданина, который утверждал, что в силу неопределенности правил поведения и понятий, используемых в статье 172 УК РФ, любое нарушение в банковской сфере квалифицируется как преступление. Это нарушает ряд норм Конституции РФ.

Отключить рекламу

Судьи не увидели не конституционности в формулировках статьи 172 УК РФ, но при этом указали (далее я допускаю вольный пересказ того, что сказал КС РФ), что квалифицируя действия виновных лиц по статье 172 УК РФ, правоохранительные органы обязаны применять нормы специальных законов, например, закона «О банках и банковской деятельности».

Приведенное в пример Определение КС РФ, я думаю, и может помочь тем, кому вменяют «незаконную банковскую деятельность».

О том, как формировать свою правовую позицию, какие аргументы приводить в свою защиту читайте в следующей статье.

Незаконная банковская деятельность

Суды, приговаривая к уголовной ответственности по ст. 172 УК РФ руководителей обнальных компаний указывают на следующее:

  • организации занимаются исключительно обналичиванием денежных средств;
  • не ведут какой-либо хозяйственной деятельности.
Разберемся, так это или не так?

Отключить рекламу

По мнению суда получается, что практически все организации занимаются банковской деятельностью, так как переводят денежные средства, обналичивают и т.п. А вот о том, законно они это делают или нет зависит от реальности их хозяйственной деятельности.

Вот здесь и кроется логическая ошибка: все организации обязаны открыть счет в банке и открывают. И это уже банковская деятельность?

Но ведь открытие счета – это обязанность компании!

И из этой обязанности следует привлечение руководителей обнальных компаний по ст. 172 УК РФ (незаконная банковская деятельность)?

Ст. 172 УК РФ предусматривает ответственность за осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Отключить рекламу

Обратим внимание на словосочетание «банковская деятельность» и «банковские операции» и сравним, что написал суд в приговоре, описав банковские операции?

Например, в Постановлении Московского городского суда от 22.07.15 № 4у/4–3618/15:

«С. совместно с неустановленными лицами, используя контролируемые им номинальные (фиктивные) организации, занимались именно банковской деятельностью, связанной с обналичиванием и транзитом денежных средств, без регистрации и специального разрешения (лицензии).

Фактически участниками организованной группы была создана структура, в которой они выполняли все те функции, которые выполняют сотрудники кредитных организаций при открытии и ведении счетов юридических лиц — достигали соглашения с клиентами, сообщали им реквизиты счетов фиктивных организаций, подконтрольных участникам преступной группы, на которые переводились денежные средства в безналичном виде. В последующем денежные средства обналичивались с целью получения их клиентами. За указанные услуги участники преступной группы получали комиссионное вознаграждение».

Отключить рекламу

А теперь, для сравнения, обратимся к ст. 5 закона «О банках и банковской деятельности».

К банковским операциям среди прочих относятся:

  • открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц (но обнальщики не открывают счета, открывает их им банк).
  • инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;
Надо понимать, что инкассация денежных средств неотделима от кассового обслуживания, и только в совокупности они могут составлять фактически банковскую операцию.

А перевозка денег обнальщиками это только перевозка, но никак не инкассация, понятие которой намного шире, и связана она с последующим зачислением на расчетный счет инкассированных денежных средств, чего обнальная контора в принципе сделать не сможет.

Отключить рекламу

В связи с вышесказанным, с учетом Определения КС РФ от 01.12.09 № 1486-О считаю, что привлекать «обнальщиков» к ответственности по ст. 172 УК РФ закон права не дает.

Остается лишь порекомендовать бороться за свое право до конца, используя все данные законом способы, в том числе от сбора доказательств, до применения конкретных норм права, обосновывая незаконность вольного трактования закона «О банковской деятельности».

Надеюсь, что я смог донести до вас противоречия в позиции судов при обосновании привлечения к уголовной ответственности по ст. 172 УК РФ.

Как доказывают обнал и связи с однодневками?

Мы с вами ранее уже говорили о том, что все споры с налоговиками и правоохранителями по поводу обнала и «порочащих» связях предпринимателя с однодневками возможно и необходимо защищать не с помощью правовых норм (они подразумеваются), а с помощью фактологической организации доказывания своей добросовестности и неучастия в обнале.

Отключить рекламу

Еще раз, нормы права вам не помогут ничего доказать и сберечь имущество. Собственно, именно так уже давно действует налоговая служба, которой не мешает даже отсутствие норм и правил в НК РФ о недобросовестности, об обязательности проверки контрагента и т.п.

Ну, а значит, и налогоплательщикам надо действовать так же. Учитесь у налоговой и используйте те же способы доказывания, и только затем применяйте нормы права. Главное, понимать, что необходимо доказывать.

Еще раз, нормы права вам не помогут!

Давайте проанализируем процесс доказывания обнала и того, что компания связалась с однодневкой на примере — как действуют налоговики.

В 2017 году налоговики продолжили предъявлять налогоплательщикам претензии по связям с однодневками и последующему обналу.

Если до 2008 года налоговики признавали компанию однодневку только на основании отказа руководителя от фактического руководства компанией и недостоверные первичные документы, а затем делали вывод о нереальности операций, то сегодня суды им задачу усложнили (чем вообще-то помогли налогоплательщикам!) и сказали, что доказывания только факта связи с однодневкой недостаточно и необходимо опровергать реальность сделок.

Отключить рекламу

Понимаете, РЕАЛЬНОСТЬ СДЕЛОК. Кстати, именно над этим и надо работать налогоплательщику!

Налоговики не огорчились. Что стали делать? Очень простой ход: стали опровергать реальность сделки анализом бухучета контрагента проверяемого налогоплательщика.

Смотрят: баланс, отчет о фин. результатах, движение денежных средств с соответствующими показателями.

Например, в ходе ВНП налоговики обнаружили сомнительный договор поставки, так как полагали, что налогоплательщик связался с однодневкой.

Обнаруженные нулевые показатели у контрагента в отчетах о финансовых результатах, в движении денежных средств позволяют налоговикам сделать вывод, что контрагент ничего не продавал.

А если у проверяемого налогоплательщика найдут еще и печать контрагента – то о чем дальше говорить?

Вот и все. Очень просто. Пока налогоплательщик бездействует, налоговики работают и доказывают. И при чем тут нормы права.

Отключить рекламу

Достаточно доказать некоторые факты.

Почему в этой ситуации бездействует большинство налогоплательщиков – непонятно.

Отключить рекламу