Клерк.Ру

Жесткие поправки для предпринимателей: антикартельный пакет

ФАС РФ выступил с инициативой ужесточить наказания за картельные сговоры, чем вызвал неоднозначную реакцию среди предпринимателей. Пока бизнес-сообщество пишет обращения в официальные органы с просьбой отсрочить или отменить поправки, соответствующий законопроект уже внесен в Госдуму РФ. В чём смысл изменений и чем завершится противостояние бизнеса и мэрии Москвы с антимонопольной службой? О плюсах и минусах реформы рассказывает руководитель антимонопольной практики RBS Анастасия Яремчук.

Вопросы картелизации экономики России как основной угрозы экономической безопасности страны не новы: проблема существует давно и наносит заметный урон бюджету и бизнесу с госучастием. Именно поэтому все силы государства, в том числе Федеральной антимонопольной службы, брошены на борьбу с «раковой опухолью» экономики, следствием чего и стал «антикартельный пакет» законодательных изменений.

📌 Реклама
Отключить

Изменение объективной стороны преступления

Первое, на что направлена «рука» ФАС России, — приведение в соответствие норм антимонопольного и уголовного законодательства в части определения картеля. Если в 135-ФЗ под картелем понимаются соглашения между конкурентами, приведшие или способные привести к определенным последствиям, то ст. 178 УК РФ также дополнительно содержит указание на ограничение конкуренции. Это может создать (и, в принципе, создает) существенное различие в подходах к доказыванию нарушения антимонопольного законодательства и преступления.

Фактически, правоохранительные органы должны учитывать т.н. ограничение конкуренции и доказывать было ли оно в конкретном случае. В то время как антимонопольные органы освобождены от такой обязанности, что обусловлено формулировкой законодателя запрета на картель «per se», то есть запрещенного самого по себе, вне зависимости от наличия/отсутствия ограничения конкуренции в действительности.

При этом бизнес-сообщество долгое время выступает против изменения объективной стороны рассматриваемого преступления, уповая на то, что уголовная ответственность представляет собой гораздо более тяжелый вид ответственности, требующий соблюдения более высоких стандартов доказывания.

📌 Реклама
Отключить

Изменение квалифицированных составов преступления

Самым провокационным для бизнес-сообщества изменением стала замена квалифицированного состава «с использованием служебного положения» на совершение преступления бенефициарами, акционерами, единоличным исполнительным органом. ФАС России, тем самым, отдает предпочтение ужесточению ответственности в отношении строго определенных лиц, одновременно снижая ответственность для лиц, которые хотя и виновны в создании/участии/заключении картеля при использовании собственного служебного положения, но будут привлечены к более мягкой ответственности, нежели в действующей редакции.

Но почему антимонопольный орган решил, что использование служебного положения является отягчающим обстоятельством лишь для «руководства» и владельцев участников картелей?

📌 Реклама
Отключить

Как правило, в практике картели создаются не «руководством», а «рядовыми» сотрудниками либо с низкой правовой культурой (которые не понимают, что их действия нарушают законодательство), либо находящимися в определенной должностной иерархии, позволяющей влиять на иных работников.

Следует также отметить отсутствие в уголовном законодательстве похожих норм о привлечении к ответственности именно акционеров и бенефициаров.

Введение картеля на обязательных торгах

Еще одним новшеством для законодательной базы стало введение картеля на обязательных торгах (новая ч. 2). Стоит признать, что именно в целях борьбы с картелями на торгах и была развернута масштабная работа по подготовке изменений законодательства.

Тренд последних лет — участие в госзакупках — осложнен появлением большого числа недобросовестных хозяйствующих субъектов, которые, образуя картели, препятствуют нормальному осуществлению своей деятельности и в целом доступу на торги субъектам, желающим и действительно способным как одержать победу в закупке, так и исполнить требования заказчика. Только ленивый сейчас не хочет «полакомиться кусочком» государственного пирога в виде закупок, на которые выделяются значительные средства.

📌 Реклама
Отключить

Поэтому именно картелизация госзакупок и стала отправной точкой для масштабного изменения законодательства. Кроме того, в изначальной редакции законопроекта также наказывался и сговор с заказчиком на обязательных торгах, что очевидно, так как сговор, осложненный властным элементом, наиболее опасен.

В этой части поправок шли длительные споры относительно необходимости уголовного наказания за сговоры с заказчиками на любых торгах (не только обязательных). Предыдущая редакция законопроекта не содержала указания на обязательность торгов.

Бизнес-сообщество инициировало корректировку формулировки, опасаясь, что привлечение к уголовной ответственности будет осуществляться и за нарушения на т.н. коммерческих торгах, которые даже не являются подконтрольными антимонопольному органу. В этой части ФАС России согласилась, модифицировав предлагаемую норму, однако потом вовсе исключила такой состав.

📌 Реклама
Отключить

Доход/ущерб от преступления

Одним из обязательных признаков картеля как преступления является извлечение крупного (особо крупного) дохода либо причинение крупного (особо крупного) ущерба, размеры которых также установлены в примечаниях к ст. 178 УК РФ.

Если сейчас соотношение крупного/особо крупного дохода составляет 50/250 млн рублей, а крупный/особо крупный ущерб — 10/30 млн рублей, то предлагаемые поправки существенно повышают указанные значения: доход — 100/500 млн руб., ущерб — 20/60 млн рублей.

Теперь в закон предлагается включить официальное толкование дохода — как выручки от реализации товаров (работ, услуг), извлеченной всеми участниками ограничивающего конкуренцию соглашения без вычета произведенных расходов, что существенно не устраивает бизнес:

  • включение в понятие понесенных доходов увеличивает риск привлечения большего количества лиц к ответственности;
  • расчет дохода как выручки, извлеченной всеми участниками сговора, приводит к привлечению к ответственности даже субъектов, не получивших вовсе никакого дохода от участия в картеле.
Кроме того, сомнительным также представляется отделение незаконно полученного дохода от законного, что также может спровоцировать необоснованное увеличение учитываемой при наказании выручки.

📌 Реклама
Отключить

Освобождение от уголовной ответственности

Теперь УК РФ будет содержать процедуру освобождения от ответственности: при условии, если лицо первым добровольно сообщило о преступлении, активно способствовало его раскрытию/расследованию, возместило причиненный им ущерб, возвратило незаконно полученный им доход или иным образом загладило причиненный им вред.

Но как соотносить первичность заявления именно о преступлении и первичность заявления в антимонопольный орган? Можно ли приравнять эти действия друг к другу? Является принципиальным отдельное сообщение, содействие и пр.?

Представляется противоречащим положение о возмещении причиненного конкретным субъектом ущерба или возвращении извлеченного именно им дохода при условии, что правоохранительные органы не обязаны выявлять материальную составляющую каждого участника картеля.

📌 Реклама
Отключить

Закон о защите конкуренции (135-ФЗ), 44-ФЗ, 223-ФЗ

Предложено формирование реестра участников антиконкурентных соглашений, но не любых, а лишь на торгах. Включение в реестр предлагается сроком на 3 года после повторного нарушения, что станет также препятствием для участия в госзакупках: заказчика обяжут установить прямой запрет.

Удивительно установление именно обязанности заказчиков, а не права, на фоне условия как в 44-ФЗ, так и в 223-ФЗ о возможности заказчика по собственному желанию установить запрет на нахождение в реестре недобросовестных поставщиков.

Длительность нахождения в реестре (3 года), по мнению бизнеса, порождает риск мгновенной ликвидации включенных в реестр лиц, неспособных на протяжении существенного периода времени ведения деятельности.

Целая новая статья также вводится в 135-ФЗ в части регулирования вопроса о подаче заявления о совершении нарушения: устанавливается особая процедура, требования к заявлению, обязанность антимонопольного органа его оценить и заключить соглашение о сотрудничестве. Данное изменение является долгожданным, поскольку раньше антимонопольные органы на собственное субъективное усмотрение оценивали «признание» субъектов.

Также ФАС России пытается наделить себя полномочиями следственных органов: право проведения изъятия (выемки) документов, а также доступа к персональным данным и тайне связи. К чему бизнес отнесся критично, считая, что антимонопольные органы и так вполне успешно сотрудничают с правоохранительными органами.

📌 Реклама
Отключить

Что день грядущий нам готовит?

Подводя итог сказанному, стоит согласиться с общим мнением бизнес-сообщества о том, что данный «антикартельный пакет» является одним из самых жестоких и опасных для предпринимателей.

Остается только гадать, насколько ужесточение ответственности, с точки зрения наказания и привлечения к ответственности субъектов, и смягчение стандартов доказывания уполномоченными органами соответствующих нарушений, сможет стать панацеей от стремительно развивающейся проблемы картелизации экономики. Может быть, стоит обратить внимание на многолетний (в некоторых случаях многовековой) опыт зарубежных стран?

На своем опыте осознавших, что жесткие меры ответственности далеко не всегда приводят к искоренению проблемы, а порой, напротив, лишь способствуют устранению хозяйствующих субъектов без возможности восстановления деятельности.

Мероприятия

Разместить

Блоги компаний

Создать блог
📌 Реклама
Отключить