Ноу-хау и НДС. Как облагаются налогом секреты производства

Между российской и китайской компаниями был заключен лицензионный договор на передачу исключительных прав на секреты производства (ноу-хау) и организацию на их основе предприятия.

В соответствии с договором российская компания получает исключительное право использования на территории РФ и ЕАЭС ноу-хау, на основе которых создаются промышленные предприятия. Возникает вопрос: нужно ли платить НДС по такому договору?

Ноу-хау

Описание передаваемых ноу-хау содержится в описании технологии производства. В разделе договора «Порядок передачи секретов производства» указано, что китайская компания передает российской описание на бумажном носителе в момент подписания договора. Все права на использование ноу-хау передаются с момента подписания договора.

Китайская компания также передает российской документацию, на основании которой создаются промышленные предприятия. В их числе — патенты, зарегистрированные только в Китае. Цена договора указана общая, не подразумевающая отдельно оценку передаваемых прав и отдельно оценку передаваемой документации.

Для начала мы должны определить место реализации услуг по передаче исключительных прав на ноу-хау. Согласно нормам подп. 4 п. 1 и подп. 4 п. 1.1 ст. 148 НК РФ место реализации услуг по передаче, предоставлению патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных аналогичных прав определяется по месту осуществления деятельности покупателя услуг. Таким образом, местом реализации услуг по передаче исключительных прав на ноу-хау, оказываемых китайской организацией российской по лицензионному договору, признается территория РФ.

Согласно подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ от налогообложения НДС в РФ освобождаются операции по передаче исключительных прав на секреты производства, а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.

Особенности лицензионного договора

Лицензионный договор заключается в письменной форме. Несоблюдение этого требования влечет ничтожность договора (п. 2 ст. 162, п. 2 ст. 168, п. 2 ст. 1235 ГК РФ, п. 37 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.04.2019 № 10). Государственной регистрации подлежит предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации по лицензионному договору, если ей подлежит соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (абзац второй п. 2 ст. 1235, п. 2 ст. 1232 ГК РФ). Порядок и условия регистрации устанавливаются Правительством РФ (п. 2 ст. 1232 ГК РФ). Госрегистрация осуществляется по заявлению сторон договора. Заявление может быть подано сторонами договора или одной из сторон договора (п. 3 ст. 1232 ГК РФ).

Права по лицензионному договору считаются предоставленными с момента госрегистрации их предоставления. При этом обязательственные отношения из договоров, предоставление прав по которым необходимо регистрировать, возникают независимо от госрегистрации (п. 37 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.04.2019 № 10).

Несоблюдение требования о госрегистрации не влечет недействительности самого договора. В таком случае предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации считается несостоявшимся (п. 6 ст. 1232 ГК РФ, п. 37 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.04.2019 № 10).

В связи с этим услуги по передаче исключительных прав на ноу-хау, оказываемые китайской организацией российской по лицензионному договору, освобождаются от налогообложения НДС в РФ и российская организация в качестве налогового агента по таким операциям налог не уплачивает.

НДС по иным услугам, связанным с ноу-хау

Остается второй вопрос: будет ли организация производств на основе лицензионного договора также не облагаться НДС? В соответствии с подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ не облагается НДС реализация на территории РФ исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, ноу-хау, а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.

НК РФ не разъясняет, освобождаются ли от НДС информационные, технические, сервисные и иные услуги, оказываемые в связи с реализацией прав на результаты интеллектуальной деятельности. По данному вопросу существует две точки зрения.

Есть Письмо Минфина России от 28.04.2016 № 03-07-08/24818 со следующим выводом: если стоимость услуг по техподдержке учтена в стоимости передаваемых прав и не может быть определена расчетным путем, она не включается в налоговую базу по НДС. В то же время имеются разъяснения Минфина РФ, УФНС РФ по г. Москве, согласно которым технические, сервисные, информационные и иные подобные услуги, связанные с реализованным правом на результаты интеллектуальной деятельности, НДС облагаются.

Также существует судебный акт, в котором указано, что НДС от реализации услуг по настройке программного обеспечения, не подпадающих под действие подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, должен рассчитываться по ставке 18%. Таким образом, организацию предприятия на основе ноу-хау опасно исключать из налоговой базы по НДС, так как данный вид работ прямо не увязывается с предоставлением исключительных прав.

В отношении лицензионного договора могут быть сложности при его регистрации, если такой договор представлен как смешанный, включающий в себя часть, являющуюся ноу-хау, и часть, относящуюся к передаче контрагенту оборудования и технической документации. В этом случае регистрации подлежит та часть смешанного договора, которая относится сугубо к предоставлению права использования (лицензии) запатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца.

Эта часть может быть представлена для регистрации в Роспатент как извлечение из общего смешанного договора. При этом та часть смешанного договора, которая относится к ноу-хау, считается сконструированной по модели консенсуального договора А часть, относящаяся к оборудованию и технической документации, — по модели реального договора (эти части смешанного договора могут не представляться для регистрации в Роспатент).

В Постановлении АС ПО от 18.01.2019 № Ф06-42015/2018 по делу № А65-11761/2018 суд отметил, что исходя из норм ст. 65 и п. 5 ст. 200 АПК РФ именно налоговики должны представить доказательства того, что сведения и документы не обладали признаками ноу-хау.

Таким образом, передача технической документации лицензиату, как части ноу-хау, НДС не облагается. Поэтому самое главное условие — доказать, что передается действительно ноу-хау, то есть техническая документация является составной частью лицензионного договора, не находится в свободном доступе для третьих лиц и т. п.

Одним из таких доказательств будет являться регистрация лицензионного договора в Роспатенте.

Отметим, что налоговики подметили одну важную особенность: без режима коммерческой тайны ноу-хау не существует. Однако, как показывает решение суда, именно налоговая инспекция обязана доказать, что секретная информация известна третьим лицам, да еще и получившим ее на законном основании. Если передаваемая документация является составной частью ноу-хау и лицензионного договора, то оценивать для целей налогообложения ее не нужно.