Как защитить фантомный опцион (обязательство выплатить сотруднику процент от чистой прибыли компании) с помощью реального опциона
Бизнес сейчас ищет дополнительные способы мотивации, удержания и премирования персонала. Предприниматели и менеджмент всё чаще вспоминают о фантомных опционах — обещании выплатить ценному сотруднику процент от чистой прибыли компании при выполнении им тех или иных KPI. О том, как сотруднику защитить свой фантомный опцион, рассказываем в этой статье.
Как я указывал в предыдущей статье, фантомный опцион — один из способов (инструментов) мотивации, удержания и премирования ценных сотрудников в компании, по которому ценный сотрудник получает право участия в распределении чистой прибыли компании.
Отличие фантомного опциона от реального опциона заключается в том, что сотрудник компании получает не реальную долю/акции в бизнесе, а процент от чистой прибыли компании. То есть ему фактически предоставляется “корпоративное” право участия в распределении прибыли бизнеса.
Однако, на практике у многих сотрудников, в том числе среди топ-менеджмента есть некоторое недоверие к фантомным опционам. Вот, например, свежий комментарий к одной из статей о фантомных опционах на популярном интернет-ресурсе:
Как видно из приведённого комментария, недоверие сотрудников в отношении фантомных опционов касается того, что собственник бизнеса может раздуть расходы и сознательно уменьшить размер чистой прибыли, либо свести её к нулю, в результате чего по фантомному опциону нечего будет выплачивать.
Для разрешения этой ситуации можно пойти 2 путями:
оформить фантомный опцион не на процент от чистой прибыли бизнеса, а на процент от выручки бизнеса — да, это будет некоторое отклонение от устоявшейся практики оформления фантомных опционов на процент от чистой прибыли, но оформить фантомный опцион на процент от выручки бизнеса также возможно; в случае оформления фантомного опциона на процент от выручки бизнеса риски, связанные с искусственным занижением чистой прибыли нивелируются;
прописать в документах фантомного опциона, что владельцы и менеджмент бизнеса не вправе уменьшать чистую прибыли компании посредством расходов, которые, например, не являются необходимыми, либо которые не входят в перечень допустимых расходов, утверждённый в документах фантомного опциона; если будут допущены расходы, не входящие в указанный перечень допустимых расходов, то такие расходы не будут приниматься к учёту в целях исполнения фантомного опциона.
И для пущей уверенности сотрудника в фантомном опционе, фантомный опцион рекомендуется защитить (обеспечить) с помощью опциона реального — опциона на долю/акции в компании.
Вот как это сделать:
Сначала составляется сделка фантомного опциона, в документах которой прописывается: какой сотрудник получает фантомный опцион, что ему надлежит сделать для получения выплаты/выплат по фантомному опциону, какой размер процента от чистой прибыли/выручки бизнеса подлежит выплате сотруднику при исполнении фантомного опциона и так далее. Более подробно о том, как оформить фантомный опцион я писал здесь и здесь.
Совместно с фантомным опционом оформляется реальный опцион — опцион на долю в компании, по которому если сотруднику не будет осуществлена выплата по фантомному опциону, то будет исполнен реальный опцион и сотрудник получит долю в компании.
То есть, в случае неисполнения фантомного опциона будет исполнен реальный опцион.
Конечно, на стадии исполнения реального опциона в связи с неисполнением фантомного опциона могут возникнуть некоторые трудности, но если грамотно всё оформить, то они будут вполне преодолимы. Разберём эти вопросы.
Для того, чтобы исполнить реальный опцион в связи с неисполнением фантомного опциона надо будет представить нотариусу (допустим, что бизнес оформлен на ООО) доказательства неисполнения фантомного опциона.
К доказательствам неисполнения фантомного опциона, которые надо будет представить для исполнения реального опциона, относятся:
документы фантомного опциона (решение единственного участника/общего собрания участников ООО об одобрении фантомного опциона, операционный документ — трудовой или гражданско-правовой договор и т.д.);
банковская выписка со счёта держателя фантомного опциона (сотрудника), из которой будет видно, что выплат от инициатора фантомного опциона не поступало;
документ, подтверждающий тот или иной размер чистой прибыли бизнеса или размер выручки бизнеса за отчётный период, который берётся за основу при расчёте выплаты по фантомному опциону.
С последним документом могут возникнуть самые большие трудности. Поэтому в документах фантомного опциона и реального опциона, обеспечивающего фантомный опцион, нужно будет предусмотреть, что, например, сотрудник вправе представить нотариусу в качестве документа, подтверждающего размер чистой прибыли бизнеса или размер выручки бизнеса за отчётный период выписку из программы 1С, доступ к которой в обязательном порядке предоставляется сотруднику с момента оформления фантомного опциона.
При этом, прекращение/отсутствие доступа сотрудника к программе 1С, установленной в компании, также можно сделать основанием для исполнения реального опциона. Отсутствие доступа сотрудника к программе 1С легко доказывается в режиме реального времени в кабинете нотариуса.
Для того, чтобы нивелировать риски обмана нотариуса со стороны сотрудника (держателя опциона), в реальном опционе нужно предусмотреть, что инициатору опциона предоставляется возможность, к примеру, в течение 2 рабочих дней до планируемой даты исполнения реального опциона представить нотариусу контр-доказательства (доказательства, подтверждающие иной размер чистой прибыли или выручки бизнеса).
Важно (!): при структурировании реального опциона можно предусматривать, что неисполнение инициатором опциона своих обязательств по обеспечению держателя опциона необходимыми доказательствами также является основанием для исполнения опциона. Таким образом, происходит “каскадное” структурирование опциона, когда порок того или иного этапа исполнения опциона становится самостоятельным основанием для исполнения опциона.
Такое “каскадное” структурирование опциона требует от юриста высокого профессионализма и значительного опыта работы с опционами.
Подробно о том, как грамотно структурировать опционы в российской юрисдикции с рассказывал, например, здесь и здесь.
Таким образом, даже фантомный опцион можно обеспечить (защитить) с помощью реального опциона. Главное, знать как, и уметь грамотно и правильно это оформить. Конечно, при подготовке фантомного и реального опционов нужно также проверить устав компании на предмет наличия в нём препятствий для исполнения указанных опционов, запросить и проверить корпоративные договоры, в которых участвуют владельцы бизнеса, провести ряд иных проверочных и подготовительных мероприятий. Опционы являются одними из самых сложных сделок с точки зрения структурирования и исполнения, поэтому для их оформления лучше привлекать юристов, имеющих соответствующий опыт и компетенции.
При наличии запроса на оформление фантомных или реальных опционов и(или) вопросов по их оформлению, обращаться по следующим контактным данным, мы максимально грамотно и правильно подготовим их для вас:
С уважением, Евгений Рябов, корпоративный и инвестиционный юрист, автор книг «Стартап и инвестор: правила игры», «Как привлечь и оформить инвестиции в бизнес в России»
evrcapital@gmail.com / Telegram: t.me/eriabov / Max / +7(987)2077380
Информации об авторе
Этот пост написан блогером Трибуны. Вы тоже можете начать писать: сделать это можно .