Источник: Аудиторская фирма "БИЗНЕС-СТУДИО"
В настоящее время компании для обеспечения производственного процесса нередко привлекают иностранный персонал. В большинстве случаев для работы привлекаются иностранные граждане из Белоруссии, Украины, Таджикистана. Привлечение иностранцев, как правило, обусловлено тем, что они менее притязательны по сравнению российскими рабочими. Иностранцы, как правило, соглашаются на работу в условиях низкой заработной платы и некомфортного, тяжелого труда. Правовая грамотность этих рабочих также не высока, поэтому в ситуации, если работодатель не настроен на соблюдение норм трудового законодательства, риск возникновения конфликта с такими работниками остается минимальным. Иностранцы редко обращаются в трудовую инспекцию, прокуратуру или суд за защитой своих нарушенных прав.
Иностранцы в большинстве случаев привлекаются по договору аутсорсинга. Под аутсорсингом понимается передача традиционных неключевых функций организации (таких, например, как бухгалтерский учет или рекламная деятельность для машиностроительной компании) внешним исполнителям - аутсорсерам, субподрядчикам, высококвалифицированным специалистам сторонней фирмы; отказ от собственного бизнес-процесса, например, изготовления отливки или составления баланса, и приобретение услуг по реализации этого бизнес-процесса у другой, специализированной организации. Разновидность кооперирования (Правовая система Консультант Плюс).
Аутсорсинг характеризуется тем, что организация – заказчик приобретает услуги по предоставлению рабочей силы. Собственно трудовые отношения (заключение трудового договора) с персоналом возникают у организации – исполнителя.
Привлекая иностранный персонал, важно учитывать, соблюдены ли организацией – исполнителем требования миграционного законодательства, поскольку нарушение данных требований грозит серьезными штрафами. Риск применения штрафов существует и у организации - заказчика. В основном требования миграционного законодательства сводятся к оформлению иностранными рабочими разрешения на работу. Разрешение не требуется гражданам Республики Беларусь (п.п. 1, 2 Решения Высшего Совета Сообщества Беларуси и России от 22.06.1996 № 4 «О равных правах граждан на трудоустройство, оплату труда и предоставление других социально-трудовых гарантий»).
Разрешением на работу является документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории России трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в РФ в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.
Форма и порядок выдачи разрешений на работу иностранному работнику определяются Правилами выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ от 15 ноября 2006 г. № 681 «О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации»
Иностранцы, которые прибыли в РФ без визы, должны получить такое разрешение самостоятельно либо через представителя. Разрешение на работу выдается на срок не более 90 суток, если иностранец не заключил трудовой или гражданско-правовой договор. При последующем трудоустройстве оформляется разрешение на работу в соответствии со сроком договора, но не более одного года со дня въезда в РФ. Для этого надо представить заключенный договор в территориальный орган ФМС России. Самостоятельно должны получать разрешение также иностранцы, временно проживающие в РФ. Разрешение на работу для иностранцев, временно пребывающих в РФ по визе получает работодатель.
Контроль за трудовой деятельностью иностранных работников осуществляется ФМС России во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, их территориальными органами и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в пределах их компетенции.
В целях выявления нарушений подразделения системы ФМС России проводят выездные и документарные проверки. Выездная проверка может быть не только плановой, но и внеплановой. И основанием для проведения плановой или внеплановой выездной проверки может стать получение подразделением системы ФМС России информации, свидетельствующей о наличии признаков административных правонарушений в деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей и (или) признаков нарушений федеральных законов, иных нормативных правовых актов Российской Федерации в сфере миграции. Основанием для проверки может послужить также получение подразделением системы ФМС России и (или) органом внутренних дел Российской Федерации информации, свидетельствующей о возможных фактах нарушения иностранными гражданами законодательства Российской Федерации в сфере миграции.
За осуществление иностранным гражданином трудовой деятельности в РФ без разрешения на работу на него, в соответствии со статьей 18.10 КоАП РФ, налагается административный штраф в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей. Одновременно с наложением штрафа может применяться административное выдворение за пределы РФ. Какой же штраф грозит лицам, привлекающим на работу иностранцев?
В соответствии с частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ установлена ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом. Административный штраф установлен для граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; для должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; для юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.
Согласно примечанию к данной статье под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.
Понятие «допуск» в статье 18.15 КоАП РФ не раскрывается. В связи с этим на практике возникает вопрос, можно ли применить ответственность по данной статье в отношении организации – заказчика?
Ответ на данный вопрос содержится в консультации Минфина РФ от 18.06.2009 г. Минфин России рассмотрел вопрос о правомерности наложения административного штрафа по статье 18.15 КоАП РФ в отношении российской организации, которая по договору аутсорсинга, заключенному с другой российской организацией, допустила к трудовой деятельности иностранных граждан. В ходе проверки данной организации было установлено, что иностранные работники организации не имеют разрешения на работу, выданного ФМС России в установленном законодательством порядке.
По результатам рассмотрения Минфин России пришел к выводу, что в данном случае правомерным является привлечение к ответственности именно организации, которая привлекла к трудовой деятельности иностранный персонал, поскольку она не проявила должную осмотрительность и допустила к трудовой деятельности привлеченных по договору аутсорсинга иностранных граждан без наличия у них разрешения на работу. При этом, по мнению Минфина РФ организация, предоставившая персонал, также подлежит административной ответственности.
Руководствуясь соображениями Минфина РФ, ФМС России предпринимает попытки привлечения к ответственности организации – заказчика. Однако, следует учесть, что мнение Минфина РФ не является бесспорным. Анализ положений Трудового кодекса РФ и особенностей договора аутсорсинга свидетельствует о том, что под допуском к работе следует понимать все – таки наличие между иностранным лицом и нанимателем трудовых отношений. Следовательно, административная ответственность должна наступать в отношении организации – исполнителя.
Данный вывод находит подтверждение и в арбитражной практике. Так, например, ФАС Восточно – Сибирского округа в Постановлении от 22 января 2009 г. № А33-9334/08-Ф02-7114/08 отмечает, что объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 КоАП РФ образует неправомерное бездействие работодателя, связанное с невыполнением возложенной на него законом обязанности по уведомлению о фактах привлечения к трудовой деятельности на территории Российской Федерации иностранных граждан. Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие привлечение иностранных граждан к трудовой деятельности: трудовой договор, факты получения этими гражданами у общества платы за свою трудовую деятельность, наложение штрафа по части 3 статьи 18.15 КоАП РФ незаконно. Аналогичный вывод ФАС Восточно – Сибирского округа сделал в Постановлении от 17 февраля 2009 г. N А33-9337/08-Ф02-7004/08. Несмотря на то, что данный вывод сделан судом в отношении части 3 статьи 18.15 КоАП РФ, его можно применить и в отношении части 1 данной статьи, поскольку ней также идет о привлечении к трудовой деятельности.
Применяя ответственность к организации – заказчику, ФМС России, возможно, подразумевает, что данная организация и является непосредственным работодателем иностранца. Это обусловлено тем, что аутсорсинг нередко используется в налоговых и кадровых схемах. Однако, обстоятельства недобросовестности организации – заказчика должны быть подкреплены доказательствами, при отсутствии которых привлечение к ответственности становиться незаконным.
Чтобы организации – заказчику снизить риск применения штрафа необходимо при заключении договора аутсорсинга проверить наличие у иностранного персонала разрешения на работу.
Начать дискуссию