Трудовое право

Руководитель организации — иностранный гражданин: инструкция по назначению

Трудовое законодательство, а также законодательство о хозяйственных обществах не предусматривает каких-либо ограничений в отношении назначения иностранца генеральным директором создаваемой фирмы. Однако миграционное законодательство вносит в данную процедуру определенную специфику.

Автор: Бойко Артем Викторович, юрист МКА «Юридическая фирма «ЮСТ», к.ю.н.

Нередко учредитель вновь создаваемой российской компании – например, иностранное юридическое лицо – желает, чтобы генеральным директором стал иностранный гражданин. Согласно действующему законодательству назначение руководителя организации происходит одновременно с ее учреждением и отражается в решении общего собрания участников (акционеров), либо единственного участника общества (п. 2 ст. 11 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», п. 2 ст. 9 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»). Данное действие работодателя является юридическим фактом, служащим основанием для возникновения трудовых отношений и заключения трудового договора (ст. 16 и 275 ТК РФ).

Трудовое законодательство, а также законодательство о хозяйственных обществах не предусматривает каких-либо ограничений в отношении назначения иностранца генеральным директором создаваемой фирмы. Однако миграционное законодательство вносит в данную процедуру определенную специфику.

Шаг 1. Определить статус иностранного гражданина

Российская Федерация оставляет за собой право устанавливать ограничения для участия иностранного гражданина в трудовых отношениях, в частности, закон предусматривает порядок получения различного вида разрешений. Так, по общему правилу работодатель может привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин осуществляет трудовую деятельность, если имеет разрешение на работу. Условия допуска к труду варьируются в зависимости от того, к какой категории иностранных граждан относится конкретный работник. Согласно ст. 2 и 13.2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее – Закон о правовом положении иностранных граждан) их четыре:

  • 
постоянно проживающие иностранные граждане;
  • 
временно проживающие иностранные граждане;
  • 
временно пребывающие иностранные граждане;
  • высококвалифицированные специалисты (далее – ВКС).

К первой категории относятся те, кто получил вид на жительство. В отношении них действуют весьма либеральные условия, связанные с трудоустройством. Так, работодатель может привлекать их к труду без наличия разрешения на привлечение и использование иностранных работников. А они, в свою очередь, трудятся без обязанности получить разрешение на работу (подп. 1 п. 4 ст. 13 Закона о правовом положении иностранных граждан).

Во вторую категорию включены иностранцы, получившие разрешение на временное проживание. Их правовое положение весьма туманно. Закон не содержит прямых указаний на то, требуется ли работодателю для их привлечения и использования соответствующее разрешение, как и нет предписаний самому иностранцу этой категории получать разрешение на работу. Законом лишь установлен запрет таким гражданам трудиться вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему разрешено временное проживание (п. 5 ст. 13.1 Закона о правовом положении иностранных граждан).

Если исходить из логики данной нормы и общего правила, закрепленного в п. 4 ст. 13 Закона о правовом положении иностранных граждан, то обеим сторонам трудовых отношений следует получать соответствующие разрешения в территориальных органах ФМС.

Однако в научных кругах высказывается и противоположная точка зрения1. Ее авторы ссылаются на п. 4 ст. 13 и п. 1 ст. 2 Закона о правовом положении иностранных граждан, акцентируя внимание на законодательной дефиниции понятия «иностранный работник». Под последним понимается в том числе иностранный гражданин, временно пребывающий в РФ и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность. То есть указывают на различие между «временно проживающими» и «временно пребывающими» в России иностранцами.

Поскольку первые не включены в понятие «иностранные работники», то работодатель, нанимая их, по сути, не использует труд именно «иностранного работника» и тем самым не нарушает требования законодательства. Из этого следует вывод: категория временно проживающих иностранных граждан выпала из сферы правового регулирования и здесь имеется правовой пробел.

Таким образом, особый порядок трудоустройства предусмотрен именно в отношении временно пребывающих иностранных граждан. К последним относятся иностранные граждане, прибывающие в РФ в порядке:

  • требующем получения визы;
  • не требующем получения визы.

В силу положений Федерального закона от 19.05.2010 № 86-ФЗ дополнительной категорией стали ВКС, которые могут относиться не только к временно пребывающим, но также к временно и постоянно проживающим иностранным гражданам в зависимости от времени их нахождения на территории Российской Федерации.

Шаг 2. Получить разрешения

Если иностранец прибыл в РФ в порядке, требующем получения визы. В данном случае компании необходимо получить разрешение на привлечение и использование иностранных работников, а работнику – получить разрешение на работу. Оба вида документов выдаются территориальными органами ФМС России (п. 4 Административного регламента2).

Поскольку заявление для их получения подается работодателем или уполномоченным им лицом (п. 6 Правил), то, значит, для совершения этого действия компания должна сначала зарегистрироваться в установленном законом порядке, а ее генеральный директор – приступить к руководству текущей деятельностью с момента государственной регистрации юридического лица.

Срок оформления и выдачи разрешения на привлечение и использование иностранной рабочей силы или отказа в этом достаточно длителен (до 30 дней с даты подачи документов согласно п. 8 Правил и п. 58 Административного регламента). Он может быть продлен еще на 15 дней до получения экспертного заключения.

Кроме того, следует прибавить время на пересылку по почте решения по поданному заявлению (п. 11 и 12 Правил). В силу п. 20 Правил разрешение на работу оформляется по ходатайству работодателя (п. 45 Административного регламента), то есть опять уже зарегистрированного юридического лица3.

Таким образом, для легализации допуска генерального директора – иностранного гражданина из «визовой страны» к трудовой деятельности может уйти до двух месяцев. Положительным моментом является то, что документы на оформление разрешения на работу и привлечение и использование иностранных работников можно подать одновременно. В таком случае срок получения необходимых документов не удваивается.

Вместе с тем компания в этот период не вправе заключать с иностранцем трудовой договор. Здесь может быть составлен только его проект, который среди прочих документов направляется работодателем или уполномоченным им лицом в территориальный орган ФМС для получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников (п. 6 Правил).

Незаконным будет и фактическое допущение гендиректора к работе, как это понимает ст. 16 ТК РФ. В такой ситуации на практике будущим руководителем организации выбирается один из следующих альтернативных вариантов действий:

  • передача своих полномочий другому лицу по доверенности;
  • 
оформление своего отпуска;
  • объявление простоя.

Если иностранец прибыл в РФ в порядке, не требующем получения визы. Список стран, для граждан которых упразднен визовый режим, утвержден письмом МИД РФ от 27.09.2006 № 32253/19. Если руководителем организации планируется назначить гражданина одной из них, то разрешения на привлечение и использование иностранных работников работодателю получать не требуется. В то же время обязанность оформить разрешение на работу иностранному работнику сохраняется (ст. 13.1 Закона о правовом положении иностранных граждан). Срок выдачи разрешения или отказа в выдаче разрешения на работу для данной группы иностранных граждан значительно короче – 10 дней с момента подачи заявления (п. 47 Правил).

Если иностранец – ВКС.Согласно п. 1 ст. 13.2 Закона о правовом положении иностранных граждан ВКС – это иностранный гражданин, имеющий опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности, если суммарный размер его заработной платы (вознаграждения) у российского работодателя за период, не превышающий одного года, равен двум и более миллионам рублей.

Для таких работников закон предусматривает льготные условия вступления в трудовые отношения. Так, работодателю не требуется получать разрешения на привлечение и использование иностранной рабочей силы. Компания ходатайствует лишь о выдаче разрешения на работу для своего будущего генерального директора. Срок рассмотрения ходатайства также является сокращенным – не более 14 дней (п. 19 ст. 13.2 Закона о правовом положении иностранных граждан).

Следует отметить, что среди прочих документов к заявлению работодателя в обязательном порядке прикладывается трудовой договор с ВКС. При этом вступление его в силу обусловлено получением ВКС разрешения на работу (п. 6 ст. 13.2 Закона о правовом положении иностранных граждан). Каких-либо аналогичных положений в п. 3 ст. 13.1, касающемся иностранцев, въезжающих без получения визы, не предусмотрено. В подп. 4 п. 3 ст. 13.1 содержится норма, в силу которой при наличии заключенного трудового договора с организацией он должен быть приложен к заявлению о выдаче разрешения на работу. При этом отсутствие отлагательного условия вступления его в силу и признание возможности действия трудового договора без наличия разрешения на работу, на наш взгляд, нелогично, ведь получение последнего предполагает легализацию последующих, а не уже существующих по факту трудовых отношений.

Такие различия в рамках положений одного нормативного правового акта можно объяснить лишь следующим: положения ст. 13.2 Закона о правовом положении иностранных граждан приняты совсем недавно, после детальной переработки, а формулировка его ст. 13.1 осталась без изменений. Внесение законодателем схожего уточнения в подп. 4 п. 3 ст. 13.1 Закона о правовом положении иностранных граждан видится вполне уместным.

Шаг 3. Допустить к фактической работе

Дополнительно отметим, что до получения указанных разрешений любая деятельность генерального директора будет считаться незаконной. на практике встречаются случаи, когда учредители назначают лиц из числа временно пребывающих иностранных граждан на должность генерального директора учреждаемого общества, пренебрегая требованиями закона о правовом положении иностранных граждан. Но если при назначении на должность генерального директора гражданина «безвизовых стран», а также временно пребывающего высококвалифицированного специалиста риск быть подвергнутым проверке и оштрафованным органами ФМС РФ не велик, то при назначении гендиректором иностранца из «визового государства» угроза административного наказания вполне реальна.

По мере получения разрешительных документов генеральный директор в зависимости от ранее предпринятых мер:

  • отзывает доверенность на осуществление его полномочий в период их оформления (если в самой доверенности не указан момент прекращения ее действия);
  • выходит из отпуска;
  • выносит приказ о прекращении простоя.

Памятка для работодателя

Итак, учреждая новое юридическое лицо, необходимо:

  • определить, к какой категории иностранных граждан, предусмотренной российским законодательством, будущий генеральный директор организации относится;
  • помнить об установленных квотах на по--лучение приглашения иностранных работников из «визовых стран», а также о квотах выдачи разрешений на работу иностранным работникам как для «визовых», так и «безвизовых» государств (подп. 28 и 46 Правил)4;
  • предусмотреть альтернативные варианты на случай отказа в выдаче необходимых разрешений на основании неудовлетворительного заключения органов государственной службы занятости населения РФ о целесообразности привлечения и использования иностранных работников (п. 29.1 Административного регламента).

Таким образом, в связи с большим количеством законодательных ограничений решение назначить на должность руководителя нового юридического лица иностранного гражданина не всегда является оправданным.

Указанных трудностей можно с легкостью избежать, доверив управление вновь создаваемой фирмы гражданину Российской Федерации.

Если порядок допуска иностранцев к трудовым отношениям не соблюден. Привлечение к трудовой деятельности генерального директора — иностранца при отсутствии у него разрешения на работу или у компании разрешения на привлечение и использование труда иностранных работников влечет за собой меры административной ответственности. Согласно п. 1 и 2 ст. 18.15 КоАП РФ руководителю организации-правонарушителя угрожает штраф за каждый выявленный противоправный факт в размере от 25 000 до 50 000 руб., а компанию — в размере от 250 000 до 800 000 руб. либо приостановление ее деятельности на срок до 90 суток.

СПРАВКА

Условия участия иностранных граждан в трудовых отношениях устанавливаются Федеральным законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». Его положения детализируются:

  • Правилами выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства РФ от 15.11.2006 № 681 (в тексте статьи — Правила) и
  • Административным регламентом предоставления Федеральной миграционной службой, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющими переданные полномочия Российской Федерации в области содействия занятости населения, Федеральным агентством морского и речного транспорта и Федеральным агентством по рыболовству государственной услуги по выдаче заключений о привлечении и об использовании иностранных работников, разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства, утвержденным совместным приказом ФМС РФ, Минздравсоцразвития РФ, Министерства транспорта РФ и Госкомрыболовства РФ от 11.01.2008 № 1/4/1/2.

ВНИМАНИЕ — НА СУДЕБНУЮ ПРАКТИКУ

Николаева Любовь Викторовна,  юрисконсульт ЗАО «Северо-Западный юридический центр»

Для осуществления полномочий генерального директора иностранным гражданином недостаточно только принятия решения о назначении на должность участниками (акционерами) общества и государственной регистрации сведений о новом руководителе в ЕГРЮЛ. В такой ситуации должны быть соблюдены все требования миграционного законодательства, иначе иностранный гражданин не вправе будет осуществлять полномочия генерального директора, а общество будет привлечено к ответственности на основании ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Позиция суда*.Податель жалобы выразил мнение, что действующее законодательство не ставит полномочия генерального директора по руководству текущей деятельностью общества в зависимость от выполнения требований миграционного законодательства РФ. Оценив данный довод, суд указал, что право иностранного гражданина выполнять функции генерального директора общества не должно осуществляться с нарушением требований миграционного законодательства, которые носят властно-распорядительный характер и обязательны для применения.
Поскольку фактическое выполнение функций генерального директора иностранным гражданином ставится в зависимость от выполнения условий миграционного законодательства, в ситуации, когда миграционные документы еще не оформлены, а генеральный директор не полномочен выполнять свои функции, именно участники (акционеры) общества или иные полномочные его органы должны принимать решения: об отстранении генерального директора, о назначении исполняющего обязанности генерального директора на время оформления миграционных документов и др.

Позиция суда**.Генеральный директор – иностранец не вправе сам себя отстранить от выполнения полномочий до оформления документов. Такие действия могут выполнять иные полномочные органы общества.
Все указанные действия, направленные на соблюдение норм миграционного законодательства, будут свидетельствовать об отсутствии вины общества, если все же возникнет вопрос о его привлечении к ответственности за нарушение миграционного законодательства (см.: постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.12.2009 по делу № А03-8569/2009).

* 
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.07.2011 по делу № А21-9646/2010.

** 
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.12.2009 по делу № А03-8569/2009.

1 
См.: Наумова Р. Л. Труд иностранцев у российского работодателя. М.: Дашков и К, 2009; Пригарина М. В. Правила найма иностранной рабочей силы // Новое в бухгалтерском учете и отчетности. 2007. № 18.

2 
Здесь и далее — Административный регламент; см. Справку.

3 
Срок выдачи разрешения на работу иностранного гражданина аналогичен сроку, предусмотренному для получения разрешения на привлечение и использование иностранных граждан (п. 29, 30 Правил).

4 
Квоты не применяются лишь к лицам, подпадающим под категорию «высококвалифицированных специалистов» (п. 2 ст. 13.2 Закона о правовом положении иностранных граждан).

Дневник продакта. Зачем нужна подписка Клерк.Премиум и сколько денег она экономит

Платная часть Клерка содержит кучу полезного контента. Пытаюсь разобраться в составе подписки и сценариях ее использования. Это не рекламы пост, а что-то вроде экзамена на понимание продукта. Обычно такие статьи мало кто читает, но мне будет интересно вернуться к ней через год и посмотреть что изменилось.

Дневник продакта. Зачем нужна подписка Клерк.Премиум и сколько денег она экономит
99

Начать дискуссию

Медицина

Эмоция-эмоция, я тебя съем! Почему мы заедаем эмоции?

Еда — быстрый, простой и доступный способ отвлечься и поднять настроение (себе или близким). Почему мы заедаем эмоции и к чему это может привести, рассказывает бухгалтерам врач клиники.

Курсы повышения
квалификации

18
Официальное удостоверение с занесением в госреестр Рособрнадзора

С 2025 года список профессиональных заболеваний станет больше

Злокачественные новообразования признают профессиональным заболеванием. Минздрав определил 43 фактора на производстве, которые способны вызвать онкологию.

Стал известен прожиточный минимум на 2025 год

17,7 тыс. рублей – прожиточный минимум на душу населения с 01.01.2025.

Лучшие спикеры, новый каждый день
Кадры

Люди — это новая нефть. Выигрывает бизнес, который сохраняет свои кадры

Человеческий труд в России становится все дороже, и работодатели сталкиваются не только с ростом расходов на ФОТ, но и на кадровую инфраструктуру в целом.

Получили один раз оплату от физлица? Кассу купите, чек пробейте

Минфин ответил на предложение внести изменения в законодательство о применении ККМ в части расширения перечня случаев освобождения от применения ККТ при расчетах по разовым сделкам, в том числе через агента.

💥Обзор новостей: Краснодарский край самый опасный для туристов, «Московская» и «Столичная» проданы за €1,6 млн, в стране вспышки ботулизма

Рассказываем о самых главных событиях, о которых писали и которые обсуждали в мире.

Опытом делятся эксперты-практики, без воды
Премии

Премии сотрудникам: как установить и оформить в КЭДО

По Трудовому кодексу, работодатель может поощрить сотрудников за добросовестный труд с помощью благодарности, премии, подарка, грамоты и т.д. Подробнее остановимся на премиях: какие они бывают, обязан ли работодатель их платить и какими документами оформляют выплаты премий.

Премии сотрудникам: как установить и оформить в КЭДО
Общество

В Госдуме предложили частичное госрегулирование цен на такси в час пик

В праздничные дни и непогоду операторы такси не должны повышать стоимость поездок для семей с детьми. С таким предложением выступил депутат Госдумы.

На место западных сетевых гостиниц приходят отельеры из Арабских стран и с Востока

Министр экономического развития РФ Максим Решетников принял участие в IV российском туристическом форум «Путешествуй!». Иностранный бизнес готов вкладывать в российский туризм, считает Минэкономразвития.

НДС

❗🚘 C 1 июля 2024 года ряд перевозчиков не смогут подтвердить ставку НДС 0% при международных перевозках

С июля изменится порядок применения ставки НДС 0% при оказании услуг по международной перевозке.

❗🚘 C 1 июля 2024 года ряд перевозчиков не смогут подтвердить ставку НДС 0% при международных перевозках
Инвестиции

18,5% от лизинговой компании! Свежие облигации: Балтийский лизинг на размещении

Лизинга на бирже много от слова полно. А скоро обещают, что больше станет не только облигаций, но и акций. БЛ рассматривает возможность провести IPO, но пока продолжает размещать облигации. Смотрим новый флоатер от хорошо знакомой инвесторам лизинговой компании.

18,5% от лизинговой компании! Свежие облигации: Балтийский лизинг на размещении
Реклама

ФАС: реклама услуг по написанию дипломов и курсовых запрещена

В поисковике «Яндекс» нашли рекламу компании «Work 5», которая предлагает написать дипломные и курсовые работы.

Миникурсы, текстовые и видеоинструкции для бухгалтеров

Готовь сани летом, а доказательства до начала проверки

Как знают наши уважаемые подписчики б̶о̶л̶ь̶ш̶о̶й̶ б̶р̶а̶т̶ в̶с̶е̶г̶д̶а̶ с̶л̶е̶д̶и̶т̶ з̶а̶ н̶а̶л̶о̶г̶о̶п̶л̶а̶т̶е̶л̶ь̶щ̶и̶к̶а̶м̶и̶ налоговые органы постоянно собирают данные и доказательства, которые позволили бы им пополнить бюджет.

НДС на упрощенке — просто способ увеличить налоговую нагрузку: мнение бухгалтеров. 💸«Ночной бухгалтер» № 1704

Бухгалтеры, обсуждая налоговую реформу 2025, говорят, что по факту так просто увеличили налог для УСН. Мы даже рассчитали на примере, сколько платит компания в 2024 году и сколько будет платить в 2025 при равных условиях.

Иллюстрация: Вера Ревина/Клерк.ру
Миграционный учет

Как иностранному гражданину встать на миграционный учет в 2024 году

Разберем, как иностранцу встать на миграционный учет в 2024 и какие документы для этого нужны.

Иллюстрация: Вера Ревина/Клерк.ру
Налог на прибыль

Есть две причины, при которых уменьшение уставного капитала не облагается налогом на прибыль

Суммы, на которые произошло уменьшение уставного капитала организации, если участникам не возвращали часть их взносов, – это внереализационный доход компании, который облагается налогом на прибыль.

НДС

Минфин: российская система tax free не возвращает налог за работы и услуги

Такс-фри для иностранцев действует только при покупке товаров.

Бесплатно с Отпуска

Возложение обязанностей директора на время его отпуска: образец приказа

Генеральный директор собрался отдохнуть. На это время необходимо решить вопрос о том, кто будет временно выполнять его функции. Разбираем возможные варианты.

Возложение обязанностей директора на время его отпуска: образец приказа

Вакансии

Новые вакансии для бухгалтеров и финансистов Добавить вакансию

Депутатам рекомендуют повысить налог на прибыль до 25%

20 июня Госдума рассмотрит законопроект о донастройке налоговой системы и изменениях в НК с 2025 года.

Интересные материалы

Премии

Три главных судебных риска, если снизить премию сотруднику

На основании ст. 22 ТК, работодатель обязан выплачивать работникам заработную плату в полном объеме.

Три главных судебных риска, если снизить премию сотруднику