Опцион или договор конвертируемого займа — что выбрать для оформления передачи доли в бизнесе (ООО) в будущем какому-либо третьему лицу

Что такое опцион и конвертируемый заём?

Поскольку на практике чаще всего оформляются опционы и конвертируемые займы в отношении долей в уставном капитале ООО, то далее в статье будем рассматривать указанные сделки в контексте трансфера долей в уставном капитале ООО.

В чём различия между опционом и конвертируемым займом?

1. За счёт кого передаётся доля её будущему владельцу

При опционе, как правило, доля передаётся будущему владельцу от конкретного участника ООО (за исключением случаев, когда предметом опциона является казначейская доля — доля, принадлежащая самому ООО, но это довольно экзотическая ситуация, поэтому её можно не учитывать в рамках статьи), а при конвертируемом займе передаваемая доля формируется за счёт увеличения уставного капитала ООО и размытия долей участников ООО.

Таким образом, источник передачи/формирования доли в этих двух сделках разный.

2. Фигура лица, получающего доля по сделке

В случае с конвертируемым займом, лицо, которое вправе приобрести долю в бизнесе (компании) в будущем, имеет заёмные отношения напрямую с компанией (ООО, например), а в случае с опционом, лицо, которое вправе приобрести долю в бизнесе (компании), как правило, имеет непосредственные отношения с участником бизнеса (компании), выдавшим опцион и сама доля может перейти по сделке на условиях дарения, купли-продажи, мены и так далее.

То есть в случае с конвертируемом займом лицо, получающее долю по сделке, должно стать займодавцем (выдать заём ООО), а в случае с опционом лицо, получающее долю по сделке, может быть любым и не иметь никаких юридических связей с ООО.

3. Ключевое отличие (!) — налоговое и корпоративное, должен ли получатель доли платить налог, например, НДФЛ

Если раньше в российской юрисдикции передача доли в бизнесе в будущем чаще всего (почти всегда) оформлялась через опцион, то теперь всё более популярной сделкой для трансфера (передачи) доли в будущем становится договор конвертируемого займа — и вот почему:

На основании ст. 212 Налогового кодекса РФ (соответствующие изменения были внесены в статью подпунктом “в” пункта 12 статьи 2 Федерального закона от 08.08.2024 г. № 259-ФЗ) с 2025 года приобретатель доли (физическое лицо) в уставном капитале ООО должен заплатить НДФЛ с разницы между расходами на приобретение доли ООО и её рыночной стоимостью. То есть, если получатель доли приобрёл долю по опциону бесплатно или дешевле её рыночной стоимости, то ему надо будет заплатить НДФЛ на разницу между затратами на приобретение доли и её рыночной стоимостью!

Это налоговое нововведение стало отпугивать приобретателей долей от опционов и склонять их к выбору договора конвертируемого займа как способа приобретения доли в будущем, поскольку по конвертируемому займу приобретатель доли получает её не путём отчуждения доли, а посредством увеличения уставного капитала ООО и оплаты приобретаемой доли через внесение вклада в уставный капитал в форме погашения требования к ООО по займу (взаимозачётом) — то в соответствии с законодательством в таком случае приобретателю долю налог платить не нужно!

Именно налоговые последствия приобретения доли сместили интерес на рынке сделок с долями с опционов на конвертируемые займы.

При этом, временные и материальные затраты на оформление опциона и конвертируемого займа примерно равны — обе сделки являются довольно сложными, обе должны нотариально удостоверяться, для обеих нужна определённая подготовка и корпоративно-правовая обвязка (например, включение элементов корпоративного договора в сделку, корректировка устава в некоторых случаях и так далее), исполнение обеих осуществляется через нотариуса, что обеспечивает “автоматический” характер исполнения — то есть сделка исполняется по воле приобретателя доли, и как правило — [на момент исполнения сделки] без участия лица (лиц), за счёт которых доля приобретается.

Поэтому, конечно, идти по пути конвертируемого займа в настоящее время выгоднее, нежели использовать опцион.

Таким образом, если вам нужно оформить сделку передачи доли в уставном капитале ООО какому-либо лицу, то рекомендуем использовать конструкцию конвертируемого займа. Для оформления конвертируемого займа, конечно, нужно получить согласие всех участников ООО и оформить заём (заёмное обязательство) — но, как правило, это не является большой проблемой и часто не является проблемой вообще, например, сумма займа может быть небольшой — чисто символической.

Бояться же “угрожающего” размытия долей участников ООО также не стоит, поскольку в договоре конвертируемого займа прописываются пределы размытия и эта история абсолютно регулируема — если уровень размытия долей не устроит тех или иных участников ООО, то они могут просто проголосовать против оформления сделки и сделка вообще не состоится.

Конечно, опционы не потеряли свою актуальность совсем, и есть случаи, когда использование опционов более оправданно — например, когда разница между расходами на приобретение доли и рыночной стоимостью доли невелика (или отсутствует), и при этом источником приобретения доли должен быть кто-то конкретный из участников ООО, а не все участники — как при конвертируемом займе.

Подробно об оформлении опционов можно почитать здесь и здесь, про конвертируемые займы — здесь и здесь.

//

При наличии запроса оформление конвертируемого займа и опционов, а также вопросов по данной теме, можете обращаться по следующим контактным данным:

С уважением, Евгений Рябов, бизнес-юрист, автор книг «Стартап и инвестор: правила игры», «Как привлечь и оформить инвестиции в бизнес в России»

evrcapital@gmail.com / Telegram: t.me/eriabov / Max / +7(987)2077380