Есть две вещи, которые по-настоящему важны: политика права и толкование законов

1.   По-настоящему в праве важны лишь две вещи. Первая – политика права. Вторая – толкование законов. Если первая отвечает на вопрос, почему предпочтительнее защищать одни интересы вместо других, то вторая говорит, как применять закон к тому или иному казусу.  Выражусь предельно ясно: толкование - наиважнейшее из юридических искусств, оно зачастую важнее догматики. Если политика права диктует необходимость дать чему-то защиту или пересмотреть устоявшиеся в доктрине представления, то при наличии у суда соответствующей «политической» воли, это будет сделано через толкование и «выявление смысла законов», даже, если этот смысл в законах отсутствует.

2. Пока мы спорим на тему того, допустимо ли с точки зрения доктрины ставить оплату услуг в зависимость от решений государственных органов (например, судов), судебная практика может, исходя из политики права и здравого смысла, дать защиту таким соглашениям путем соответствующего толкования, легализовав, к примеру, «гонорар успеха». В конце концов, именно суд имеет дело с реалиями жизни и выносит окончательное решение по делу, а не доктора наук и ученые-правоведы.

3. Феномен «законодательства» или феномен «доктрины», лежащей в основе законодательства – по сути, порождение эпохи модерна, в то время как право существовало задолго до, будучи во многом запутанной нормативной системой, основанной на различных обычаях и прецедентах. Если мы берем в расчет те или иные средневековые «правды» и «законники», то мы имеем дело во многом с письменным закреплением существовавших практик, нежели созданием новых норм. Если раньше «закон» был неким «порядком» или «установлением», идущим от людей или высших сил, то сегодня «закон» — это прежде всего нормативный правовой акт законодательного органа власти.

4. Распространение высшего образования и в то же время развитие национальных государств, сопровождаемое централизацией власти, привело к стремлению все унифицировать. Появился некий «суверен» или господин «законодатель», который объявил себя чуть ли не единственным источником права, а правовой плюрализм рудиментом старого порядка. Отсюда в нас укоренились представления, что законодательство является чем-то главным и основополагающим, а всё остальное либо ему подчиняется, либо вообще правом не является (та же судебная практика). Возводя «законодательство» и «законодателя» на пьедестал, мы позволяем «государству» становиться всеобъемлющим и всепроникающим.

5. Доктрина же, которая лежит в основе законодательства и учебных пособий для государственных вузов, становится единственным способом изучения права и формирования правовых концепций. Юристов не учат искусству толковать законы и договоры, их не учат побеждать в суде. Юристов учат быть легистами-догматиками. В лучшем случае им иногда позволяют витать в облаках естественно-правовой доктрины и немного играться в конституционализм.

6. При этом принижая роль как обычая, так и судебной практики, мы убиваем дух подлинного живого права, основанного на здравом смысле и интуитивно понимаемой справедливости. «Но эй! Это же нарушает принцип разделения властей!» - скажут бдительные граждане. Как бы не так. Принцип разделения властей, на который так любят ссылаться легисты-догматики, нам не помощник. Им столько раз спекулировали, что он требует, если не полной деконструкции, то хотя бы критического переосмысления. Если раньше мы могли полагать, что разделение властей является гарантией наших свобод, гарантией того, что у нас есть система сдержек и противовесов, то сегодня мы можем воспринимать его лишь как формальное распределение обязанностей между звеньями одной цепи. По сути, верить в разделение властей – то же самое, что слепо верить в институты.  

7. Да и что такое теория разделения властей как не порождение эпохи Просвещения, эпохи, в которой Разум стал мерилом всего. Разум – наше всё. Разум – наш инструмент познания Вселенной. Главное – схемы, главное – рационально мыслить. Традиции не важны, интуиция тоже. Достаточно посидеть, хорошенько подумать, что-то там проработать и обсудить.

8. Нужен более справедливый политический строй? Пожалуйста, вот схема справедливого политического строя. Нужна система сдержек и противовесов? Пожалуйста, вот вам целая теория. Всё то, что так долго выстраивалось столетиями – корпорации, сословия, правовой плюрализм, обычаи – всё было сметено и объявлено пережитком. Взамен мы получили что? Получили мы национальное государство и феномен идеологии. А что такое идеология? Это попытка создать некую универсальную формулу, единственно верную. С точки зрения сторонника любой идеологии, она логична, последовательна и рано или поздно, непременно, сработает.

9. Этим же страдает и наука гражданского права. Ученые-цивилисты чрезмерно увлечены схемами, систематизациями, участием в рабочих группах. Они убеждены, что право можно, если не создать, то сформулировать, в «лабораторных» условиях. Кручу-верчу, схему черчу. Ограниченные вещные права, говорите? Только ограниченный список! Numerus clausus!

10. Однако жизнь постоянно подкидывает случаи, когда простого рационализаторства недостаточно, нужен еще и здравый смысл. Здравый смысл – это не только про чистую логику и про подумать. Здравый смысл, как способ адекватно реагировать на внешние раздражители, это еще и про «звериное чутье», про интуицию, если хотите. Это то, что не всегда можно описать словами. Только столкнувшись с реальным кейсом, когда нужно взвесить все «за» и «против», можно в полной мере испытать это чувство. Это как в известном примере про внука, убившего деда и пытавшегося вступить в наследство.

11. Что делать, если закон молчит или закон не ясен? Внутренний голос подсказывает, что внуку надо отказать: наследовать он не может, он не достоин. Ведь существует принцип, что никто не может извлекать выгоду из своего неправомерного поведения. Для любого юриста советского-постсоветского толка, воспитанного в духе учебников по теории государства и права, такое решение было бы немыслимым. Как так? Если в нормативном правовом акте чего-то нет, значит, нет. Однако, к чему приводит данный подход? Правильно: к чрезмерному формализму и оторванности судопроизводства от реалий жизни. 

12. Другой пример. Что делать, если должник-банкрот, который не желает возвращать долги кредиторам, заранее распродал всё свое имущество, купил роскошное жилье и теперь уже в процедуре банкротства говорит, что по закону нельзя наложить взыскание в отношении единственного жилья? Дескать, «у меня исполнительский иммунитет». Что подсказывает внутренний голос? Он говорит, что здесь имеет место злоупотребление правом во вред кредиторам, а значит, исполнительский иммунитет здесь не действует, он не абсолютен.

13. Раз решение, два решение и вот у нас новая норма. Просто эта норма не в законе, она в судебной практике. Именно так, по большому счету, веками создавалось право: методом «тыка» и многократного повторения одного и того же решения или действия при разрешении схожих случаев. В этом смысле всякая активно применяемая норма (применяемая определенным образом), по сути, является множественным прецедентом. Отсюда следует вывод, что право – оно не про логику, оно про опыт. Правовая наука в таких обстоятельствах, как и естествознание, должна описывать реальность, изучать ее, а не подменять ее собой.

14. Что касается пресловутых сдержек и противовесов, то не стоит думать, что они заключены в «институтах», сконструированных умозрительно. Если в условном государстве N вместо авторитарного президента будет править авторитарный премьер, то не велика будет разница. По большому счету, система сдержек и противовесов – это часть традиций, часть культуры. Они функционируют либо в условиях сложившегося правового плюрализма, когда существует конкуренция юрисдикций и нет единственного легитимного источника права либо в условиях, когда юристы, включая судей, существуют как бы обособленно, как некая гильдия или корпорация, а право в определенной степени отдано им на откуп.

15.  Как бы презрительно у нас не относились к англо-американской правовой традиции, которую у нас по непонятной причине называют «англо-саксонской» (хотя термин «англо-саксонский» правильнее применять к системе, существовавшей до нормандского завоевания в 11 веке), но именно она лучше всего сохранила в себе всю эту «архаику» и всю эту «плесень», все эти  рудименты старого феодального порядка: «расщепленную» собственность, суд присяжных, гильдии и корпорации юристов. Ирония в том, что именно наш правопорядок, который гордится своей цивилистической доктриной и наличием кодекса, в итоге заимствует в него эстоппель (п.5 ст. 166 ГК РФ, п.3 ст. 432 ГК РФ), индемнити (ст. 406.1 ГК РФ) и заверения об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК РФ).

16. Бытует расхожее представление, что есть некое «право», которое существует как бы «вне стен суда», а суды всего лишь его «открывают» и «транслируют» в явь подобно оракулу. С точки зрения доктрины естественного права, право «вечно», «незыблемо», существует неизменный вселенский порядок. Всё, начиная с законодательства и заканчивая судебной практикой, должно ему если не соответствовать в полной мере, то, как минимум к нему стремиться. Cуды лишь открывают его с помощью Разума. С легистской точки зрения, суды лишь выявляют заложенный в законах смысл и в определенной мере устанавливают интенции законодателя. Право декларируется, а не создается.

17. Что мы видим в итоге? Мы видим, что перед нами ставят спектакль, где суд – это театр, а мы в нем актеры. Мы исполняем роли, а судья в процессе игры «выявляет» смысл законов и объявляет волю законодателя. Никто не хочет признавать, что судьи зачастую творят произвол и что принятие того или иного решения по делу зависит не от «воли» законодателя или трудов философов-гуманистов, а от уровня сахара в крови и личных убеждений.   

18. Взять, к примеру, Пленум о свободе договора (ППВАС №16 от 14.03.2014). Что это было? Это было выявление канона толкования, задуманного изначально законодателем или это было новшество высшего суда? Это было закреплением в практике подходов, традиционно существовавших в доктрине или это было, по большому счету, проявлением политики права?

19. Пленум решил, что нормы нужно толковать «вот так». Вчера у нас было меньше свободы, сегодня у нас стало больше свободы. Вчера 782-я была императивной нормой, сегодня она стала диспозитивной. Допустим, Пленум занимается не столько созданием новых норм, сколько закреплением уже сложившихся в судебной практике (их абстрактным обобщением). В любом случае Пленум закрепляет то «толкование», которое считает наилучшим, помещая его на всеобщее обозрение. Если постановления Пленума не являются для судов обязательными, то, в чем тогда их смысл?

20.  Можно еще вспомнить небезызвестный 25-й Пленум (ППВС РФ от 23.06.2015). Закон гласит (ст.168 ГК РФ), что сделка, нарушающая требования закона, оспорима. Она является ничтожной, если при этом нарушает права третьих лиц или посягает на публичный интересы. Что делает Пленум? В 74-м пункте он объясняет, что ничтожными также являются сделки, противоречащие существу законодательного регулирования, а в 75-м пункте подводит под посягательство на публичные интересы сделки, нарушающие прямой законодательный запрет.

21.  Если в 74-м пункте Пленум выдумывает то, чего в законе нет, то в 75-м он сам определяет, что, по его мнению, является посягательством на публичные интересы. Можно долго спорить, что это всего лишь разъяснения закона. Однако есть основания полагать, что Пленум явно вышел за пределы интенций законодателя и подошел к делу творчески. С другой стороны, а что в этом плохого?

22. Другой хороший пример. На сей раз из страхования. В Обзоре практики ВС РФ от 30.01.2013 по добровольному страхованию имущества граждан Верховный Суд написал, что «то обстоятельство, что страхование риска утраты товарной стоимости не предусмотрено договором страхования, само по себе не является основанием для отказа в удовлетворении требований о взыскании страхового возмещения, поскольку в статье 942 ГК РФ страховой случай определяется как событие, на случай наступления которого осуществляется страхование».

23. Верховный Суд добавил, что «утрата товарной стоимости не может быть признана самостоятельным страховым риском, так как она является составной частью страхового риска "Ущерб", поскольку при наступлении страхового случая входит в объем материального ущерба, причиненного транспортному средству в связи с повреждением в результате дорожно-транспортного происшествия».

24. Эта позиция была вскоре продублирована в тематическом Пленуме (ППВС РФ от 27.06.2013 № 20) в пункте 41. Цитирую: «Утрата товарной стоимости представляет собой уменьшение стоимости транспортного средства, вызванное преждевременным ухудшением товарного (внешнего) вида транспортного средства и его эксплуатационных качеств в результате снижения прочности и долговечности отдельных деталей, узлов и агрегатов, соединений и защитных покрытий вследствие дорожно-транспортного происшествия и последующего ремонта. В связи с тем, что утрата товарной стоимости относится к реальному ущербу наряду со стоимостью ремонта и запасных частей транспортного средства, в ее возмещении страхователю не может быть отказано»

25. Через четыре года Верховный Суд на ту же тематику утверждает новый обзор (Обзор от 27.12.2017), но уже дает другое толкование. В пункте 3 он говорит, что «договором добровольного страхования может быть предусмотрено, что утрата товарной стоимости не подлежит возмещению страховщиком… Таким образом, страховщик и страхователь заключили договор страхования, не предусматривающий обязанности возместить утрату товарной стоимости автомобиля. Данное условие договора не противоречит каким-либо императивным правовым нормам и не ущемляет права страхователя».

26. Прошло четыре года. Позиция Верховного Суда поменялась, при том, что текст закона не менялся. Мы отчетливо видим, что правовые позиции высшего суда изменчивы, что они в определенный промежуток времени отражают соответствующую политику. Если раньше Верховный Суд проявлял больше патернализма по отношению к потребителям страховых услуг, то сейчас он скорее склоняется на сторону страховых компаний и допускает большую договорную свободу.

27. Отсюда следует, что одним из важнейших навыков юриста, помимо формального обоснования позиции с помощью закона или доказательств по делу, можно признать умение, когда это нужно, обосновать позицию с политико-правовой точки зрения. Когда юрист может объяснить не только как, но и почему. Почему надо освободить банкрота от обязательств? Потому что цель банкротства в социальной реабилитации, а не в гражданской казни должника.

28. Почему надо взыскивать неустойку по день фактического исполнения обязательства? Потому что эффективное правосудие не может достигаться за счет возбуждения новых судебных процессов. Почему не надо соблюдать претензионный порядок при предъявлении встречного иска? Потому что предъявление первоначального иска уже говорит о наличии неразрешенного спора и, что нет никакого смысла соблюдать формальности.

29. Эти примеры, от простых к сложному, можно приводить еще очень долго. Они показывают, насколько политика права влияет на то, как суды толкуют законы и в какое русло идет судебная практика. От этого зависит, какой будет главенствовать подход: продолжниковский или прокредиторский. Будут ли всех без разбора привлекать к субсидиарной ответственности или все же в этом вопросе будет осторожность.