Итак, однажды проводился открытый аукцион в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции котельной. В состав работ по названному контракту входил монтаж средств пожарной сигнализации (на тот момент для этого требовалась лицензия). Участник аукциона (ООО) не имел указанной лицензии. Однако им была подана заявка с приложением копии лицензии другой организации, с которой у этого участника было соглашение о сотрудничестве и совместной деятельности (соглашение участник также приложил). Должна ли аукционная комиссия принять или отклонить такую заявку?
В реальной жизни аукционная комиссия, конечно же, отклонила заявку нашего участника и не допустила его к участию в аукционе.
Более того, суды вначале даже поддержали позицию аукционной комиссии.
Несмотря на то, что заявитель все-таки представил соглашение о сотрудничестве и совместной деятельности, заключенное сроком на три года с третьим лицом (не являвшимся участником аукциона), а также лицензию этого третьего лица. Предметом соглашения было «предоставление сторонами взаимной помощи, в том числе в виде производства работ по договорам субподряда».
Как выяснилось впоследствии, суды ошибочно решили, что, так как участник аукциона при подаче заявки не представил требуемую лицензию, то он не может являться лицом, которое может выполнить работы по монтажу пожарной сигнализации. Поэтому недопущение его к участию в аукционе вполне законно и правомерно.
Суды также ошибочно пришли к выводу, что приложение каких-либо договоров с третьим лицом, предусматривающих выполнение соответствующих видов работ, не может рассматриваться как соблюдение установленных требований к участникам аукциона, поскольку в конкурсной документации прямо указано на необходимость наличия у участника аукциона лицензии на осуществление соответствующей деятельности.
Казалось бы, вот и правильно! Что тут такого? Всем ведь известна практика, когда небольшая организация без квалифицированных сотрудников и без специальной техники и оборудования, тем не менее, заключает с другими обладающими реальными возможностями организациями так называемые договора о создании консорциума (а по сути – договора о совместной деятельности). А потом вводит всех в заблуждение, приписывая себе технические возможности (а иногда даже и активы) своих партнеров по консорциуму.
Но не тут-то было. Сегодня уже можно с уверенностью сказать, что описанная выше позиция судов полностью несостоятельна. Участник аукциона, не имеющий лицензию на соответствующий вид деятельности, вправе приложить лицензию третьего лица и договор о совместной деятельности с этим третьим лицом. Такой участник должен быть допущен к участию в аукционе.
Правильно надо рассуждать вот так (Постановление Президиума ВАС РФ №13844/12 от 26.02.2013, опубликовано на официальном сайте 25.05.2013).
В законе о размещении заказов отсутствует прямой запрет на привлечение субподрядчиков для выполнения государственного либо муниципального контракта.
В одном из пунктов проекта муниципального контракта сказано, что «генеральный подрядчик принимает на себя обязательства выполнить собственными и привлеченными силами и средствами комплекс строительно-монтажных работ».
Из другого пункта этого же контракта следует, что контракт вполне допускает возможность привлечения генподрядчиком субподрядных организаций, обладающих необходимым опытом, оборудованием и персоналом.
Далее, ВАС делает окончательный вывод о том, что основания для признания заявки участника не соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе, отсутствовали. Поэтому описанные в данной статьедействия аукционной комиссии привели к неправомерному ограничению количества участников размещения заказа.
По предположению автора, хотя в данном деле между участником аукциона и третьим лицом (будущим субподрядчиком) было заключено «соглашение о сотрудничестве и совместной деятельности» (видимо, договор простого товарищества), для данного дела конкретный вид этого договора не принципиален. Поэтому между участником аукциона и будущим субподрядчиком мог быть и какой-либо иной договор. Например, какой-либо непоименованный в ГК договор. А может быть даже предварительный договор.
В любом случае, данный «прецедент» (не побоюсь этого слова) теперь необходимо учитывать, а игнорировать мнение высшей судебной инстанции было бы непростительным безрассудством.
Очень хочется надеяться, что данная правовая позиция будет чаще справедливо работать в случаях, когда это действительно оправдано, а не в случаях, когда однодневка получает на себя заказ понятно по каким основаниям. Не хотелось бы, чтобы данный правовой инструмент стал бы для некоторых оправданием не слишком честных аукционов.
Решение ВАС, справедливое в данном конкретном споре, может оказаться очень удобным формальным прикрытием для множества сомнительных сделок. Увы, это уже проблема общества и правоприменительной практики.
Я не могу с полной уверенностью сказать, что такое решение не надо было выносить – ведь в нашем случае это было бы несправедливо по отношению к добросовестному участнику аукциона.
В рассмотренном нами конкретном споре участник аукциона мог своими силами выполнить все работы по реконструкции котельной (кроме такой единственной «мелочи», как установка пожарной сигнализации), поэтому защита интересов данного участника выглядит вполне справедливой. Но что же произойдет, если участник аукциона реально мало что может сделать своими силами, однако имеет при этом хороших партнеров-субподрядчиков с лицензиями, персоналом и техникой?
Смогут ли судьи быть достаточно самостоятельными в принятии своих решений, когда, видя откровенную сомнительность происходящего, им придется отойти от сформулированной выше позиции Высшего Арбитражного Суда?
Уверен, что в силу самой сути российского права, а также благодаря богатому судейскому опыту толкования и применения закона, а также по ряду других причин, такая возможность у судей, безусловно, будет. Несмотря на давление со стороны представителей сомнительных участников аукциона, которые будут грозно ссылаться на рассмотренное нами постановление. Только захотят ли судьи задумываться и усложнять себе жизнь, вот в чем вопрос.
Начать дискуссию