Компании должны подтвердить основания непризнания дохода при прощении долга

Юрисдикция иностранного кредитора сама по себе не определяет право на льготу. Об этом «Клерку» рассказал юрист Марк Варшавер.

В подп. 21.5 п. 1 ст. 251 НК решающим является статус кредитора именно на 1 марта 2022 года: он должен уже быть заимодавцем по действующему договору. В деле «Суммато» договор займа заключили только 15 ноября 2022 года, поэтому условие не выполнено — и дело не в том, что кредитор был японским.

Иначе работает подп. 11 п. 1 ст. 251 НК, который освобождает от налога безвозмездно полученное имущество от компании, владеющей не менее 50% капитала получателя. Для иностранных организаций действует дополнительное ограничение: государство их регистрации не должно входить в перечень офшорных зон. В деле «Суммато» суды ссылались на включение Японии в перечень Минфина, но Варшавер отмечает, что расширение перечня применяется к налогу на прибыль только с 2024 года, а кассация не использовала офшорный аргумент как самостоятельное основание отказа.

По словам юриста, суды фактически придали подп. 21.5 определяющее значение, указав, что прощенная задолженность должна учитываться как внереализационный доход по п. 18 ст. 250 НК. Применение подп. 11 они исключили, посчитав, что прощение долга не является передачей имущества. Однако судебная практика неоднородна: в ряде дел суды рассматривали выдачу займа и его прощение во взаимосвязи и допускали льготу по подп. 11, если деньги оставались у дочерней компании без встречного предоставления.

«При анализе аналогичных операций нужно смотреть не на страну кредитора, а на конкретное основание освобождения. Для подп. 21.5 решающими являются статус кредитора на 1 марта 2022 года и условия прекращения обязательства, а для подп. 11 дополнительно имеет значение офшорный статус иностранной организации и то, какая редакция перечня применялась к соответствующему налоговому периоду», — сказал Марк Варшавер.

Прощенные в 2023 году займы в 2026 году все еще могут попасть в налоговую проверку. По п. 4 ст. 89 НК выездная проверка, назначенная в 2026 году, может охватывать 2023, 2024 и 2025 годы. То есть 2023 год находится внутри обычной глубины выездного контроля.

Компании, у которых иностранный участник простил заем в 2023 году, имеет смысл поднять всю цепочку документов: договор займа и дополнительные соглашения, документы о выдаче и возврате денежных средств, соглашение о прощении долга, сведения о кредиторе на 1 марта 2022 года, размер доли иностранного участника, начисленные проценты и отражение операции в налоговом учете и декларации.

«Отдельно нужно проверить, на каком основании прощенный долг не был включен в доходы. Если компания ссылалась на подп. 21.5 п. 1 ст. 251 НК РФ, ключевыми будут статус кредитора на 1 марта 2022 года и условия прекращения обязательства. Если использовался подп. 11, придется отдельно проверять долю участия, квалификацию самой операции и ограничения, установленные для иностранной организации. Одной ссылки на то, что кредитор владел более чем 50% российской компании уже недостаточно», — добавил юрист.

В деле «Суммато» суды признали, что прощенная задолженность относится к внереализационным доходам, а условия подп. 21.5 не выполнены, поскольку кредитор не был заимодавцем на 1 марта 2022 года. Подп. 11 они исключили, посчитав, что прощение долга не является передачей имущества. При этом практика не единообразна: в ряде дел суды допускали применение подп. 11, рассматривая выдачу займа и его прощение во взаимосвязи. Поэтому говорить о жестком приоритете подп. 21.5 над подп. 11 некорректно — вывод зависит от конструкции сделки и фактических обстоятельств.