Госзакупки по 44‑ФЗ и 223‑ФЗ: ключевые отличия

Большинство закупок по 44-ФЗ и 223-ФЗ проходят в электронной форме на ЭТП (электронных торговых площадках). Соответственно, в процессе такой закупки взаимодействуют три независимые стороны: заказчик (организатор закупки), поставщики (участники закупки) и оператор ЭТП. Каждая сторона играет свою четко определенную роль и не может вмешиваться в функции других. Такое разделение полномочий предотвращает манипуляции и обеспечивает честный отбор победителя, минимизируя коррупционные риски. Нарушение этого принципа могло бы привести к искажению результатов торгов и неправомерному выбору поставщика.

В соответствии с 44-ФЗ обязаны проводить свои закупки государственные и муниципальные бюджетные учреждения, казенные учреждения и органы власти.

223-ФЗ регулирует закупки компаний, в которых доля государственного участия составляет не менее 50%, госкорпораций и естественных монополий (крупных компаний, управляемых государством в ключевых отраслях экономики), бюджетных организаций, использующих собственные средства или гранты, и федеральных государственных унитарных предприятий.

В закупках по 44-ФЗ могут принимать участие юридические лица, индивидуальные предприниматели, самозанятые и физические лица. Физическое лицо без статуса самозанятого или ИП не может поставлять товары государственным учреждениям, но вправе участвовать в торгах на выполнение работ или оказание услуг, подтвердив свою квалификацию. Самозанятые же ограничены продажей только товаров собственного производства.

44-ФЗ устанавливает к поставщикам ряд обязательных требований: компания-участник не должна находиться в состоянии ликвидации, банкротства или приостановления деятельности, а также не должна иметь долгов по налогам, сборам и иным обязательным платежам больше 25% балансовой стоимости активов. У руководителя организации и главного бухгалтера не должно иметься судимости по статьям о незаконном предпринимательстве и взяточничестве, а организация не должна быть привлеченной к ответственности за незаконное вознаграждение от имени юридического лица в течение последних двух лет. Участник закупки должен обладать исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты. Должностные лица компании-заказчика, имеющие отношение к проведению закупки (руководитель компании-заказчика, члены комиссии, члены контрактной службы и т.п.) не должны состоять в родственных связях с сотрудниками компании-поставщика. Компания не должна быть зарегистрирована в офшоре и не должна иметь статуса иностранного агента.

Помимо законодательных ограничений, заказчик может устанавливать дополнительные требования к участникам торгов. Например, допускаться к участию могут только отечественные производители, представители малого бизнеса, компании с сотрудниками определенной квалификации или имеющие допуск к государственной тайне.

В закупках по 223-ФЗ так же могут принимать участие юридические лица, ИП, самозанятые и физические лица. Жестких требований к ним закон не устанавливает, однако заказчик может их определить самостоятельно в закупочной документации в соответствии со своим Положением о закупке.

Также оба закона допускают проведение закупочных процедур с ограничением статуса участников (закупки только для СМП и СОНКО – по 44-ФЗ, закупки только для СМСП – по 223-ФЗ).

Закупки по 44-ФЗ проводятся только на восьми федеральных электронных торговых площадках (ЭТП), список которых доступен на zakupki.gov.ru.

223-ФЗ допускает использование как федеральных, так и коммерческих ЭТП. Однако конкурентные закупки со статусом «только для СМСП» должны проводиться только на федеральных ЭТП.

Закон 44-ФЗ устанавливает закрытый перечень способов закупочных процедур, которые заказчик вправе проводить: конкурентные способы (открытый аукцион, закрытый аукцион, открытый конкурс, закрытый конкурс, запрос котировок) и неконкурентный способ (закупка у единственного поставщика). Все основания, по которым заказчик может использовать тот или иной способ закупки, жестко регламентированы законом.

Закон № 223-ФЗ более гибок: организация, действующая по его нормам, работает на основании собственного Положения о закупке, которое она обязана разработать, согласовать, утвердить и опубликовать в Единой информационной системе (ЕИС). Единственное требование – обязательно включить в Положение закупочные процедуры, прямо описанные в законе: конкурс (открытый, закрытый, в электронной форме), аукцион (открытый, закрытый, в электронной форме), запрос котировок (в электронной форме, закрытый), запрос предложений (в электронной форме, закрытый) и процедуру закупки у единственного поставщика с перечнем оснований, при которых она может применяться. При этом в ходе закупочной деятельности применять эти процедуры не обязательно. Дополнительно заказчик может разработать и описать в Положении иные конкурентные и неконкурентные способы закупок (редукцион, запрос цен, многолотовая закупка и др.), если планирует их использовать.

Как по 44-ФЗ, так и по 223-ФЗ все виды обеспечений (заявки, контракта/договора, гарантийных обязательств) могут быть предоставлены участником либо в денежной форме переводом на спецсчет (виртуальный счет ЭТП), либо в форме независимой гарантии.

Обеспечение заявки – это средства, которые участник вносит на этапе подачи заявки. Если участник выиграет закупку, но уклонится от подписания контракта/договора, он это обеспечение потеряет. Заказчик также будет обязан направить информацию в ФАС на включение такого участника в Реестр недобросовестных поставщиков.

Заказчик по 44-ФЗ обязан устанавливать обеспечение заявки при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок с НМЦК свыше 1 млн руб. (при НМЦК менее 1 млн руб. заказчик имеет право также устанавливать такое обеспечение, но это не является обязательным). Размер обеспечения заявки составляет:

• от 0,5% до 1% от НМЦК, если НМЦК не превышает 20 млн руб.;

• от 0,5% до 5% от НМЦК, если НМЦК превышает 20 млн руб.;

• 0,5% от НМЦК для участников, являющихся предприятиями уголовно-исполнительной системы или организациями инвалидов.

Государственные и муниципальные учреждения, выступающие в качестве участника закупки, обеспечения не предоставляют. 

223-ФЗ не предусматривает жестких требований к обеспечению заявки, однако заказчик вправе его установить для закупок с НМЦД не менее 5 млн руб., прописав соответствующий регламент в Положении о закупке. Размер обеспечения – не более 5% от НМЦД для закупок на общих основаниях и не более 2% от НМЦД для закупок со статусом «только для СМСП».

Обеспечение контракта (договора) необходимо, чтобы поставщик выполнил свои обязательства качественно и в срок. В противном случае контракт/договор расторгается, и поставщик теряет обеспечение в качестве штрафа.

По правилам 44-ФЗ, в случае проведения закупки способом запроса котировок, а также в отдельных случаях закупки у единственного поставщика заказчик имеет право установить требование обеспечения исполнения контракта. При других способах проведения закупки заказчик такое требование установить обязан. Размер такого обеспечения может быть установлен в пределах 0,5-30% от НМЦК для закупок на общих основаниях и 0,5-30% от конечной цены контракта для закупок со статусом «только для СМП и СОНКО».

223-ФЗ не обязывает заказчика устанавливать требование  об обеспечении исполнения договора. Однако заказчик имеет такое право, прописав регламент предоставления обеспечения в своем Положении о закупке и закупочной документации. Для закупок со статусом «только для СМСП» размер обеспечения исполнения договора не может превышать 5% от НМЦД или не может быть меньше суммы аванса, если он предусмотрен договором.

В рамках 44-ФЗ заказчик вправе требовать от поставщика обеспечение исполнения гарантийных обязательств, если они предусмотрены контрактом. Если такое требование установлено в закупочной документации, то поставщик обязан предоставить обеспечение одновременно с документами о приемке товара, работы или услуги. Размер обеспечения гарантийных обязательств ограничен и не может превышать 10% от НМЦК.

В рамках 223-ФЗ данный вид обеспечения так же может применяться. Регламент его применения полностью определяется заказчиком в его Положении о закупке.

Национальный режим в сфере закупок – это комплекс мер, призванных поддержать производителей из России и стран ЕАЭС.

В рамках 44-ФЗ применяются три инструмента нацрежима:

• Полный запрет на закупку некоторых категорий товаров, работ, услуг иностранного происхождения.

• Ограничение закупки некоторых категорий товаров, работ, услуг иностранного происхождения (правило «второй лишний»): закупка импортных ТРУ возможна только в случае, если не подана ни одна российская заявка, удовлетворяющая требованиям закупочной документации.

• Предоставление преференции российским заявкам: к участию допускаются как иностранные, так и российские поставщики, но при сравнении цен заявок, иностранная заявка оценивается по указанной в ней цене, а российская – по цене, сниженной на 15%. При этом, если победу одержит заявка РФ, договор будет заключаться по цене, указанной в заявке изначально.

В 223-ФЗ до недавнего времени применялся только третий механизм, однако с 1 января 2025 года применяются все три.

В случае неправомерных действий заказчика поставщик имеет право обжаловать их в различных инстанциях:

• В ФАС России – при нарушениях законодательства о закупках, таких как ограничение конкуренции, необоснованное отклонение заявки, нарушение сроков проведения процедур и т.д.

• В суд: Если решение ФАС не удовлетворяет поставщика.

• В другие органы, например, в прокуратуру – при подозрении на преступление или в Роспатент при нарушении прав интеллектуальной собственности.

Жалобы в ФАС на электронные процедуры по 44-ФЗ подаются исключительно через ЕИС, за исключением некоторых видов закрытых закупок, где предусмотрена процедура подачи жалоб в бумажном виде. Срок рассмотрения – 5 рабочих дней.

223-ФЗ пока не предусматривает электронного обжалования: ФАС принимает жалобы преимущественно в бумажном виде, хотя иногда и в электронном формате с электронной подписью. Рассмотрение обычно происходит удаленно по видеоконференцсвязи. Срок рассмотрения – 7 рабочих дней.

Перед подачей жалобы рекомендуется обратиться к заказчику с запросом на разъяснение. Если это не решит проблему, можно подать жалобу в ФАС, а затем, при необходимости, обратиться в суд.

Заказчики по 44-ФЗ должны предоставлять:

• Годовой отчет о закупках отечественной продукции и услуг.

• Годовой отчет о закупках у СМП и СОНКО.

• Срок размещения отчетов – до 1 апреля года, следующего за отчетным.

Заказчики по 223-ФЗ предоставляют:

• Ежемесячный отчет о количестве и стоимости договоров, заключенных в отчетный период, включая сведения об объеме закупок товаров российского происхождения. Срок – до 10 числа месяца, следующего за отчетным.

• Годовой отчет о закупках у СМСП (их доля в совокупном стоимостном объеме договоров должна составлять не менее 25%, при этом не менее 20% от СГСОД необходимо набрать через процедуры, проводимые только для СМСП). Срок – не позднее 1 февраля года, следующего за отчетным.

• Годовой отчет о закупках инновационной продукции, в том числе у СМСП. Данный отчет составляется только заказчиками, включенными в Перечень заказчиков, обязанных закупить определенный объем инновационной или высокотехнологичной продукции. Срок – до 1 февраля года, следующего за отчетным.

Всю отчетность по закупкам заказчики обязаны размещать в ЕИС.

44-ФЗ и 223-ФЗ, регулирующие сферу закупок, имеют существенные различия, влияющие на взаимодействие заказчиков и поставщиков. 44-ФЗ устанавливает жесткие рамки и требования проведения закупочных процедур, в то время как 223-ФЗ предоставляет заказчикам больше гибкости в определении правил закупок.  Для успешного участия в закупках поставщикам важно понимать эти различия и отслеживать изменения в законодательстве о закупках. Правильный выбор стратегии участия в торгах, основанный на понимании специфики каждого закона, — залог эффективного взаимодействия и достижения поставленных целей как для заказчиков, так и для поставщиков.