НДС у сублицензиатов

Здравствуйте!

1. Согласно п. 1 ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) - предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

При этом лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором.

Согласно п. 1 ст. 1238 ГК РФ при письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу (сублицензионный договор).

Таким образом, если лицензионным договором между Физлицом и ООО предусмотрено право передавать права по сублицензионным договорам, то ООО может этим заниматься.

Реализация прав на программное обеспечение, в том числе по сублицензионному договору, освобождается от НДС, если оно включено в единый реестр российских программ (пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ). Включение ПО в этот не реестр не является обязательным для возможности реализации прав на ПО.

При этом на основании п. 2 ст. 346.11 НК РФ организации, применяющие УСН, не признаются налогоплательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на территорию РФ и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также НДС, уплачиваемого в соответствии со ст. 174.1 НК РФ.

Таким образом, вне зависимости от факта включения ПО в единый реестр российских программ ООО на УСН не будет плательщиком НДС.

2. Каждая сторона договора будет платить налоги со своей реализации.

Физлицо будет платить налог на профессиональный доход от продажи прав на ПО. Согласно разъяснениям Минфина в письме от 10.07.2020 N 03-11-11/60338 лицо, получающее доход от предоставления права использования средств индивидуализации по лицензионным договорам, вправе применять специальный налоговый режим НПД.

ООО будет платить налог по УСН в обычном порядке от сумм, поступивших за реализованные права на ПО. Если применяется УСН доходы минус расходы, то учесть в расходах стоимость возможно.

Учет расходов по лицензионному договору на передачу прав на использование программы для ЭВМ плательщиками единого налога предусмотрен как пп. 2.1 п. 1, так и пп. 19 п. 1 ст. 346.16 НК РФ, при этом нет оговорок о специальной цели приобретения объекта интеллектуальной собственности (например, только для использования в текущей деятельности самой организации или только для перепродажи).

3. Директор – единственный учредитель имеет право на оплату труда, при этом дивиденды платой за труд не являются. Но да, мнения различных ведомств противоречивы. Вопрос выплаты директору-учредителю зарплаты зависит от наличия трудового договора с ним.

На сайте налоговой службы эта позиция изложена следующим образом:

"Руководитель организации, являющийся ее единственным участником, отсутствует в перечне лиц, на которых в соответствии с ч. 8 ст. 11 Трудового кодекса РФ не распространяется трудовое законодательство.

В соответствии с абз. 2 ч. 2 ст. 16 ТК РФ трудовые отношения в результате избрания на должность возникают между работником и работодателем на основании трудового договора.

В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 40 Закона об ООО договор с лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, подписывается уполномоченным лицом от имени общества.

Таким образом, сторонами трудового договора в представленном случае будут разные субъекты правоотношений: с одной стороны организация-работодатель в лице единственного участника (учредителя), с другой - работник, принимаемый на должность генерального директора общества.

Поэтому заключение трудового договора в подобном случае не только правомерно, но и необходимо, поскольку невыполнение этой обязанности со стороны работодателя (общества) может повлечь административную ответственность, предусмотренную ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Минфин России в письме от 20.11.2019 N 03-12-13/89698 ссылался на позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении от 05.06.2009 N ВАС-6362/09, согласно которой в случае, если руководителем организации является ее единственный учредитель, то трудовые отношения с лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества в качестве генерального директора как с работником оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника. При этом отсутствие заключенного трудового договора с руководителем организации не означает отсутствие трудовых отношений.

Одновременно следует учитывать, что что из-за отсутствия письменного договора с руководителем - единственным участником (учредителем) налоговые органы могут исключить из состава признанных расходов на оплату труда зарплату руководителя.

Есть иное мнение чиновников, что заключить трудовой договор с самим собой нельзя, поскольку его подписание одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя недопустимо. Трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, то есть двусторонний акт. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен. Таким образом, на отношения единственного участника общества с учрежденным им обществом трудовое законодательство не распространяется. Единственный участник общества должен своим решением возложить на себя функции руководителя, а управленческая деятельность в этом случае осуществляется без заключения какого-либо договора, в том числе трудового (ч. 1 ст. 56, ч. 2 ст. 273 ТК РФ, Письма Минтруда России от 24.03.2020 N 14-2/В-293, Роструда от 29.07.2021 N ПГ/20827-6-1, от 06.03.2013 N 177-6-1, информация сайта "Онлайнинспекция.рф", 2023).

С учетом вышеизложенного директору единственному учредителю для выплаты себе заработной платы стоит оформить трудовой договор.