Роль опционов при структурировании юристами M&A, сделок купли-продажи бизнеса

В прошлых статьях, например здесь, я подробно разбирал, что такое M&A-сделки и как они структурируются в российской юрисдикции. Напомню, что M&A — это больше экономический термин, который означает «слияния и поглощения», однако на практике за этим термином чаще всего стоит юридическая конструкция купли-продажи бизнеса.

При этом, фактическая купля-продажа бизнеса юридически может реализовываться как через договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО/акций АО/имущественного комплекса/etc., так и через процедуру увеличения уставного капитала юридического лица, присоединения (реорганизации) юридического лица, etc. То есть спектр юридических средств проведения M&A довольно широк и выбор их зависит от множества факторов.

В этой статье разберём отдельный аспект структурирования M&A-сделок, а именно — полезное использование опционов в M&A-сделках, которые реализуются через сделки купли-продажи долей/акций. Под долей в бизнесе далее мы будем понимать как, собственно, долю в уставном капитале ООО, так и акции АО.

Автор статьи: Евгений Рябов, инвестиционный и корпоративный юрист, предприниматель, автор книг «Стартап и инвестор: правила игры», «Как привлечь и оформить инвестиции в бизнес» Контакты: Telegram: t.me/eriabov Email: evrcapital@gmail.com Тел.: +79872077380

Опцион как обеспечение заверений в M&A-сделке

При подготовке M&A сделки, если бизнес покупается целиком — то покупатель бизнеса тщательно проверяет покупаемый бизнес и продавца, если покупается часть бизнеса — то покупатель и продавец ещё и тщательно проверяют друг друга, поскольку им предстоит некоторое время быть партнёрами и «плыть в одной лодке».

На этом этапе подготовки детально проверяется текущее состояние покупаемого бизнеса, его история, его перспективы, обязательства, риски и так далее, проверяется статус сторон сделки на предмет наличия рисков заключения с ними сделки. В результате проверки формируются заверения сторон (ст. 431.2 ГК РФ) — в которых они гарантируют, что предоставленная ими информация, в том числе о себе и о бизнесе, является достоверной, полной, актуальной, что никаких рисков, кроме прямо обозначенных и оцененных контрагентом по сделке, более не имеется, и так далее.

Заверения, конечно же, оформляются в письменном виде, как часть сделки M&A. При этом, в сделке также предусматривается ответственность за нарушение (предоставление недостоверных) заверений — очень часто, это денежная неустойка. Однако в последнее время, помимо неустоек, в качестве обеспечения достоверности заверений также очень часто используются опционы (штрафные опционы).

Опционы (штрафные опционы) в таких случаях предусматривают, что если будет выявлен факт, что сторона M&A-cделки предоставила недостоверное заверение, то её доля (или часть доли) в бизнесе перейдёт к другой стороне сделки на льготных условиях — со значительным дисконтом или вообще безвозмездно. Конечно, для того, чтобы опцион в таком случае сработал идеально, нужно тщательно прописать — какие конкретно доказательства должны быть представлены для подтверждения наступления условия исполнения опциона.

Очевидно, что стороной, которая в обеспечение своих заверений выдаёт другой стороне опцион, будет являться сторона, у которой имеется доля в бизнесе. В некоторых случаях это будет только покупатель бизнеса, в некоторых случаях — покупатель части бизнеса и продавец части бизнеса. Если у продавца всего бизнеса будет иметься доля в каком-то другом бизнесе, то опцион может быть выдан и в отношении доли в таком бизнесе (если, конечно, покупатель на это согласится).

Кстати, налоговые последствия, связанные с уплатой, например, НДФЛ на разницу между рыночной ценой доли и затратами на её приобретение по опциону, нивелируются либо за счёт внесения временного денежного депозита стороной, выдавшей опцион, либо за счёт полученной покупателем от продавца предоплаты по сделке (которая в случае возврата доли/части доли покупателю не возвращается).

Опцион как обеспечение исполнения рассрочки платежей — обратный опцион

Другой случай, когда в M&A-сделках используется опцион — это когда опцион является обеспечением рассрочки (отсрочки) платежей по M&A-сделке.

То есть в случае продажи бизнеса с рассрочкой (или отсрочкой) платежей, покупатель бизнеса (доли в бизнесе) выдаёт продавцу опцион, по которому в случае нарушения им графика рассрочки (отсрочки), доля в бизнесе, принадлежащая покупателю, возвращается (передаётся) продавцу — в качестве санкции за нарушение условий рассрочки (отсрочки) платежей.

Такой опцион называется обратным.

В качестве доказательства нарушения рассрочки/отсрочки в опционе, как правило, указывается банковская выписка со счёта продавца, оформленная в отношении периода действия рассрочки/отсрочки. Подробно о том, как структурировать обратный опцион, я ранее рассказывал здесь.

Обеспечение обеспечения — защита опциона корпоративным договором

Конечно, для защиты опциона (обеспечения безопасности доли, переход которой возможен по опциону) стороны также заключают корпоративный (квазикорпоративный) договор, в котором предусматривается, что в течение срока действия опциона доля не может отчуждаться кому бы то ни было, кроме случая исполнения опциона, не может обременяться залогом, не может размываться и так далее. Корпоративный (квазикорпоративный) договор оформляется либо отдельно, либо включается в сам текст опциона. Сведения о заключении такого договора вносятся в ЕГРЮЛ в соответствии с установленными положениями законодательства. Подробно об этом я рассказывал здесь.

Опцион как часть M&A-сделки, обеспечивающий трансфер доли от продавца к покупателю

Помимо роли обеспечения заверений и рассрочки (отсрочки) платежей, опцион может использоваться также как часть основной M&A-сделки — в этом случае опцион фиксирует, что помимо купли-продажи доли в бизнесе прямо здесь и сейчас, какая-то ещё часть доли в бизнесе также может быть продана покупателю в будущем — при наступлении тех или иных условий, предусмотренных опционом.

Так, нередко встречается ситуация, когда в рамках M&A-сделки покупатель сначала приобретает часть доли в бизнесе (например, контролирующий пакет), но ещё не принял решение о покупке всех 100% долей в бизнесе. При этом, покупатель не исключает, что такое решение может быть принято в будущем, но и не гарантирует, что примет такое решение. В таком случае нередко оформляется опцион, по которому покупатель может выкупить все остальные доли в бизнесе (или часть из них), если примет соответствующее решение.

При этом, надо понимать, что, как я писал ранее, например здесь, опцион и предварительный договор — это разные договоры, отличающиеся правами и обязанностями сторон. Конструкция опциона сходна с конструкцией предварительного договора (опцион, как и предварительный договор, является «договором о заключении договора»), но отличается от последнего тем, что: опцион обязывает лишь одну из его сторон (обязанность принять заключение договора в будущем), вторая же сторона приобретает только право на заключение договора.

Поэтому в описанном случае применим опцион, но не предварительный договор.

P.S. Опцион в сделке M&A может являться и единственной сделкой, обеспечивающей трансфер (переход) доли в бизнесе от продавца к покупателю. Такое бывает, когда покупатель не покупает долю в бизнесе (бизнес) здесь и сейчас, но может купить долю (бизнес) в будущем. В таком случае, конечно же, также осуществляется вся необходимая подготовка, оформляются заверения, штрафные и обратные опционы.

//

Если у вас есть запрос на оформление M&A cделки или получение консультацию по вопросам M&A, можете обращаться по контактным данным, указанным в начале статьи.