Сергей Жидков Старший юрист адвокатского бюро «Юрлов и Партнеры»
Когда собственникам бизнеса нужны деньги раньше окончания отчетного периода
Компания завершила крупный проект в ноябре, получила прибыль и хочет распределить ее между участниками, не дожидаясь декабря. Другой бизнес предпочитает ежемесячно перечислять собственникам часть заработанного. В обоих случаях бухгалтер может подготовить показатели за нужный период, но возникает иной вопрос: вправе ли участники ООО принять на их основе решение о распределении чистой прибыли и сохранят ли выплаты налоговый статус дивидендов.
Здесь пересекаются два режима. По части 4 статьи 13 закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» промежуточная отчетность составляется в установленных законом, договором, учредительными документами или решениями собственника случаях; пункт 55 ФСБУ 4/2023 предусматривает ее формирование нарастающим итогом с 1 января. Но пункт 1 статьи 28 закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» разрешает принимать решения о распределении прибыли ежеквартально, раз в полгода или раз в год.
Отчетность и корпоративное решение решают разные задачи.
Ежемесячные решения и выплаты
При ежемесячном утверждении отчетности и принятии нового решения о распределении прибыли возникает корпоративный риск. В постановлении АС Поволжского округа от 13.04.2016 № Ф06-7195/2016 (дело № А55-8231/2015) суд подчеркнул: право единогласно изменить порядок распределения прибыли между участниками не позволяет изменить периодичность принятия решений, закрепленную в статье 28 закона № 14-ФЗ. Аналогичный подход отражен в постановлении Одиннадцатого ААС от 16.02.2016 по делу № А55-8232/2015. Единственный участник также не освобождается от этого требования.
Но корпоративный «дефект» не всегда означает автоматическую налоговую переквалификацию. ФАС Московского округа в постановлении от 20.07.2009 № КА-А41/6492-09 (дело № А41-12530/2008 по заявлению ООО «Девелоп-Групп») отказался считать ежемесячные выплаты обычным доходом лишь из-за их периодичности: распределение было пропорциональным долям, а нарушения налоговых обязательств по спорному эпизоду отсутствовали. Определением ВАС от 18.12.2009 № ВАС-13819/09 дело не было передано на пересмотр.
В других делах результат оказался противоположным. В постановлении Четвертого ААС от 26.07.2012 по делу № А78-261/2012 (ООО «Кенон») существенным было отсутствие надлежащего определения прибыли на момент выплат. В деле № А55-12841/2021 (постановление Одиннадцатого ААС от 02.02.2022 № 11АП-21602/2021) ежемесячные перечисления участнику-работнику были оценены в контексте недостаточности подтвержденной прибыли и риска подмены оплаты труда. В итоге обществу доначислили страховые взносы. В деле А55-8231/2015 (ООО ЧОП «Ратник-3») суд также учел отсутствие достоверной отчетности, недостаточность прибыли и обстоятельства выплат зарплаты «в конвертах».
Не следует путать ежемесячное принятие новых решений с выплатой частями прибыли, распределенной одним надлежащим решением. В постановлении Двенадцатого ААС от 07.07.2009 по делу № А57-1360/2009 (ООО «ОПТИ Гранд») фигурировала ранее сформированная прибыль нескольких лет и ежемесячный график перечислений. Обстоятельства данного дела не доказывают права каждый месяц заново распределять текущую прибыль.
Одно решение по итогам 11 месяцев
Иная ситуация: общество единожды в начале декабря составляет и утверждает отчетность за январь–ноябрь, после чего участники единогласно решают распределить отраженную в ней прибыль. В отличие от ежемесячных решений, здесь нет повторяющегося обхода квартальной периодичности, прибыль уже рассчитана, а участники не спорят о ее распределении. Это существенные фактические аргументы в пользу общества.
Тем не менее текст статьи 28 закона № 14-ФЗ не называет 11 месяцев самостоятельным периодом распределения прибыли. Единогласие участников и достоверная промежуточная отчетность не изменяют эту норму.
Прямого судебного акта, признающего правомерным именно однократное распределение прибыли за 11 месяцев при таких обстоятельствах, среди рассмотренных дел нет.
Поэтому переносить благоприятный налоговый вывод по делу № А41-12530/2008 (ООО «Девелоп-Групп») на корпоративную действительность такого решения без оговорок нельзя.
Налоговый аспект выглядит менее однозначно. По пункту 1 статьи 43 НК дивидендом признается доход участника при распределении прибыли после налогообложения, как правило, пропорционально доле. Практика Московского округа 2009 года показывает, что нарушение периодичности само по себе не всегда уничтожает дивидендную природу дохода. Но постановления по делам «Кенон», «Ратник», «Ратник-3» и «Магазин № 133/134» демонстрируют, насколько опасно отсутствие подтвержденной прибыли или наличие признаков замаскированного вознаграждения за труд.
Что предусмотреть до выплаты
Самый устойчивый путь для декабрьской выплаты — распределить прибыль по итогам девяти месяцев либо документально подтвержденную нераспределенную прибыль прошлых лет. Если собственники все же выбирают 11-месячный период, следует заранее оформить основание для составления промежуточной отчетности, подготовить баланс и отчет о финансовых результатах, расчет чистых активов, подтвердить достаточность прибыли и зафиксировать единогласное волеизъявление участников.
Обязательно проверить ограничения статьи 29 закона № 14-ФЗ на дату решения и на дату выплаты: признаки банкротства, величину чистых активов и другие установленные законом препятствия.
Итог: составить отчетность за 11 месяцев можно, признать распределение прибыли за такой период бесспорно разрешенным — нельзя. Ежемесячные решения несут более очевидный налоговый риск, однократное решение за 11 месяцев дает больше аргументов для защиты, но не устраняет его. Налоговый результат определяется совокупностью обстоятельств, а не одной лишь датой протокола. Чем точнее подтверждены прибыль, источник и деловая природа выплат, тем сильнее позиция общества в споре.