Маленький задаток лучше большого аванса?

Экспертиза статьи:  А.Д. Александров, служба Правового  консалтинга ГАРАНТ, юрисконсульт

Бывает, что при различных договорных отношениях компании наряду с авансом используют задаток. При этом инспекторы, как правило, в целях налогообложения приравнивают второе понятие к первому. В нашей статье мы попробуем разобраться в тонкостях такого понятия, как задаток, и выяснить, чем же он все-таки отличается от аванса и представляет ли интерес с точки зрения налоговой экономии.

Задаток как обеспечение обязательств

Задаток, как и аванс, засчитывается в счет платежей по конкретному договору. Но между ними есть и существенное отличие, которое кроется прежде всего в их функциях. Функции задатка следующие:

- платежная (выдается в счет  платежей по договору);
 - удостоверяющая факт заключения договора;
 - обеспечительная (гарантирует исполнение обязательств).

При этом отличительной чертой аванса является то, что он обеспечительной функции не несет.
Что касается терминологии, то если прямого определения аванса в законодательстве нет, то в отношении задатка все обстоит иначе. Итак, задаток – это денежная сумма, которую выдает одна из сторон в счет причитающихся платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения(1). Отметим, что задаток может быть внесен исключительно деньгами. По этой причине передача векселя или долговых расписок не может рассматриваться в качестве задатка. Законодательство не ограничивает размер задатка, поэтому по соглашению сторон он может составлять даже 100 процентов договорной цены.

Задаток: оформляем правильно

Чтобы передача денежных средств стала задатком, именно так она должна быть названа в составленном и подписанном сторонами документе – соглашении о задатке. Соблюдения письменной формы в данном случае требует Гражданский кодекс. В любой другой ситуации выданная сумма будет считаться авансом(7).
Еще один тонкий момент. Как быть, если стороны заключили соглашение о задатке после начала исполнения договора? Сразу скажем, что это противоречит общим правилам о задатке, установленным Гражданским кодексом. С данного момента суммы, определенные сторонами как задаток, могут рассматриваться только в качестве аванса. Так же считают и судьи(8).
Резюмируем. Неправильное с юридической точки зрения оформление соглашения о задатке может привести к негативным последствиям. Чтобы избежать проблем, нужно придерживаться определенных правил. Во-первых, соглашение о задатке должно быть заключено в письменной форме. Во-вторых, в нем нужно указать, что передаваемая сумма является задатком по конкретному договору. И в-третьих, момент заключения соглашения о задатке должен предшествовать моменту начала исполнения обязательств по договору.

Как будем экономить?

Сначала посмотрим, как обстоят дела с налогом на прибыль. В соответствии с Налоговым кодексом фирма, получившая задаток, не увеличивает на него базу по данному налогу(9). А покупатель, передающий задаток, соответственно не может признать его сумму в составе налоговых расходов(10).
Что касается аванса, то согласно налоговому законодательству при определении базы по налогу на прибыль не учитываются  доходы в виде имущества, имущественных прав, работ или услуг, которые получены от других лиц в порядке предварительной оплаты. Эта норма касается фирм, которые выбрали метод начисления в качестве способа учета доходов и расходов. В таком случае получатель аванса налог на прибыль с этого платежа не начисляет.
Если же организация применяет для учета кассовый метод, то аванс в таком случае является доходом. Эта позиция нашла свое отражение в Информационном письме Президиума ВАС РФ(11).
Гораздо сложнее обстоит дело с НДС. Опираясь на утверждение о том, что  как при задатке, так и при авансе передачи права собственности не происходит, некоторые фирмы пытались доказать в суде, что в случае с авансом не возникает реализации, а значит, нет и объекта обложения НДС. Следовательно, НДС с аванса платить не надо (Подробнее об этом читайте в журнале ««Актуальная бухгалтерия» № 4, 2008). Однако такая позиция у судей поддержки не нашла. Против нее высказался не только ВАС РФ(12), но и Конституционный Суд РФ(13). Таким образом, с авансовых платежей НДС необходимо уплатить.

Налоговый кодекс Российской Федерации
Статья 154
1. <...> При получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

Нам не удалось найти ни одного письма по поводу НДС с задатка, изданного после 1 января 2006 года, в тексте которого можно было бы обнаружить конкретный ответ на прямой вопрос, касающийся этой темы. Следует ли из этого, что позиция чиновников не изменилась и уплачивать НДС с задатка нужно? Можно не сомневаться, что требование налоговиков осталось прежним.
Но как же быть с тем, что задаток, как уже отмечалось, не простой предварительный платеж, а способ обеспечения обязательств. Означает ли это, что его сумма может быть включена в налоговую базу по НДС только с момента начала исполнения поставщиком своих обязательств? Косвенно такую позицию подтверждает вывод, сделанный ФНС России в одном из своих писем за 2006 год(15). В нем сказано, что оплатой (частичной оплатой) в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) признается получение денежных средств продавцом или прекращение обязательств иным способом, не противоречащим законодательству. Еще раз подчеркнем, что задаток – способ обеспечения обязательств, а не их прекращения.

Подведем итоги

Таким образом, если вы решили принять вместо аванса задаток, нужно помнить, что он будет являться именно задатком только в том случае, когда одновременно выполняет все 3 своих функции. Не забывайте и то, что новых разъяснений по поводу обложения НДС задатка не давали ни финансовое, ни налоговое ведомства. Нет по данному вопросу и свежей арбитражной практики. Поэтому, если вы решите сумму задатка НДС не облагать, то в отсутствие прямых норм Налогового кодекса, которые позволяли бы это сделать, свою точку зрения вам придется отстаивать в суде.

Схема 1

1 *1) ...п. 1 ст. 380 ГК РФ
2 *2) ...п. 2 ст. 381 ГК РФ
3 *3) ...п. 1 ст. 395 ГК РФ.
4 *4) ...Пост. ФАС СКО от 24.04.2007 № Ф08-1530/07, от 08.09.2005  № Ф08-4040/2005

Задаток за невесту

Подготовила Юлия Григорова