Отдельные рекомендации налогоплательщикам при вменении п.1 ст.54.1 . НК РФ. Тактика защиты на отдельных этапах проверки (часть 4)

Содержание статьи:

I.   Способы защиты налогоплательщика по п.1 ст. 54.1 НК РФ до начала проверки и в период ее проведения. Где искать слабые места проверяющих в случае:

1. выемки у налогоплательщика  предметов и документов; алгоритм возврата изъятого.

2. вызова на комиссию по легализации налоговой базы по НДС, «зарплатную»  комиссию, комиссию по страховым взносам, по работе с самозанятыми и т.д.;

3.   допроса свидетелей .

Ситуации проведения выемки, ее законные основания, перечень участвующих лиц, порядок проведения автор лапидарно отразил на схеме ниже:

В дополнение к приведенной схеме автор хотел бы дополнительно акцентировать внимание на следующем:

НК РФ не запрещает проведение выемки (перед этим и осмотра) на территории третьих лиц, когда у налогового органа есть достаточная информация:

- что такие помещения и территории используются для извлечения прибыли проверяемого лица и (или)

- там могут находиться документы и предметы, связанные с предметом проверки и (или)

- документы и предметы находятся у взаимозависимых лиц, участвующих вместе с проверяемым налогоплательщиком в схеме незаконной налоговой оптимизации.

Данную позицию ФНС довела до нижестоящих налоговиков в своем очередном обзоре решений по жалобам (письмо от 21.06.2024 № КЧ-4-9/7026).

Поэтому надеяться на то, что осмотр и выемку у третьих лиц можно будет оспорить в досудебном порядке, не приходится. Суды, вплоть до КС РФ, в этом вопросе полностью на стороне налоговиков (см., например, определения КС от 11.06.2024 № 1437-О, от 31.03.2022 № 500 О, ВС от 13.06.2019 № 305-ЭС19-7994, постановление АС Уральского округа от 09.09.2022 № А50-759/2022, оставлено в силе определением ВС от 29.12.2022 № 309-ЭС22-25395).

Больше полезной информации о способе налогового контроля в форме выемки и работающих методах защиты при его проведении  можно узнать в статье автора «Почему выемка предметов и документов – худший «ночной кошмар» налогоплательщика (часть 1 и часть 2)».

Здесь же лишь перечислю краткие выводы и рекомендации для налогоплательщика для защиты в процессе непосредственного проведения выемки на его территории:

1. При проведении выемки предметов и документов налоговики изымают важнейшие доказательства вины компании. Чтобы затруднить проверяющим  этот процесс необходимо заранее провести правовой ликбез среди сотрудников, раздав ответственным лицам, в чьи обязанности будет входить общение с налоговиками, соответствующие памятки. Стоит заранее назначить лиц, которые, при необходимости, будут играть роль представителей компании и понятых при выемке. Знание ими своих статусных прав может оказать фирме неоценимую помощь (или, по - крайней мере, помочь продержаться до прибытия адвоката, контакты которого всегда стоит иметь при себе).

2. Присутствие сотрудников полиции при выемке при выездной налоговой проверке – довольно распространенная ситуация. При этом они обязаны руководствоваться ФЗ об ОРД.

 3.Не стоит сообщать о замеченных нарушениях сразу же, чтобы проверяющие не успели их исправить (например, неразъяснение понятым их прав до начала выемки), лучше дождаться завершения мероприятия и внести их в протокол. Однако на наиболее вопиющих нарушениях можно сразу заострить внимание понятых (например, изъятие «лишних» предметов и документов), сообщив им об этом вслух, затем – требовать их обязательного внесения в протокол.

 4.На практике налоговики изымают большое количество документов и предметов, не относящихся к предмету проверки. Настаивайте на необходимости подробного описания в протоколе каждого изъятого предмета и документа с указанием их идентифицирующих признаков. Это отчасти облегчит процедуру их возврата.

 5.Обязательно копируйте всю изымаемую  информацию и документы. Делать это лично налоговики не обязаны.

6. Вскрытие пакетов с изъятыми документами и предметами производится в помещении инспекции при обязательном присутствии представителей компании и понятых.

Направьте в адрес ИФНС соответствующее ходатайство с просьбой вернуть все изъятое при выемке.

В документе стоит указать следующее:

а) Ссылку на  дату и номер постановления о проведении выемки, ФИО должностных лиц, его проводивших.

б) опись изъятых при выемке предметов и документов, максимально перечислив их индивидуализирующие признаки (либо примерный реестр изъятых документов, если их конкретная опись при выемке не составлялась)

в) перечень имущества, которое не является собственностью компании по ошибке изъятого инспекторами (например, личное имущество сотрудников). Приложите инвентарные описи, чеки подтверждающие, что предметы не числятся на балансе компании.

г) просьба о предоставлении копий первичных документов, электронных носителей информации,  необходимых для ведения хозяйственной деятельности, которые должны быть сняты в присутствии представителей компании (если вопреки требованиям закона они не были копированы при выемке).

При этом сошлитесь на п.8 ст. 94 НК РФ, предусматривающий обязанность налоговиков в течение пяти рабочих дней  изготовить и передать налогоплательщику копии документов,  если это невозможно было сделать в момент  изъятия их подлинников.

д) на отсутствие оснований удерживать изъятое после проведения всех необходимых мероприятий налогового контроля,  в т.ч. экспертизы.

е) расчет сумм понесенных убытков (можно примерных), причиненных бизнесу бездействием чиновников. Возможно, это стимулирует налоговиков действовать активнее.

Если, несмотря на полученное ходатайство,  налоговый орган не вернет документы, обжалуйте его бездействие сначала в вышестоящий налоговый орган (ст. 138, 139 НК), а потом - в арбитражный суд.

Примечание: Возможно, компаниям станет проще вернуть оригиналы документов, которые изъяли контролеры. В НК могут  закрепить конкретный срок, по истечении которого налоговики обязаны это сделать - 30 календарных дней со дня, когда закончится камеральная или выездная проверка (проект № 778192-8).

Больше полезной информации о том, как вернуть принадлежащее компании имущество и документы, а также возместить убытки, причиненные незаконными действиями налоговиков, можно узнать в статье автора «Как стимулировать налоговиков вернуть все изъятое в ходе выемки. Методы и судебная практика.»

В настоящее время инспекторам официально запретили употреблять такой термин, как комиссия по легализации налоговой базы (письмо ФНС от 02.12.2021 № ЕА-4-15/16838), поэтому налоговики стараются его избегать. Налоговики действительно стараются избегать данного термина, используя иные варианты: рабочее совещание, экономическая беседа, коллегия по финансовому планированию, заседание рабочей группы и др. (письмо ФНС от 09.08.2022 № ЕА 4 15/10350).

На деле же комиссии продолжаются, и их главная цель осталась все та же: максимально побудить бизнес доплатить налоги. Вызов на такую комиссию, независимо от ее названия, будет приравниваться  судами к даче пояснений в рамках подп. 4 п.1 ст.31 НК РФ.

И если раньше подобные мероприятия были массовыми, то сейчас инспекторы стараются работать с компаниями индивидуально. В цепочке фирм «жертвой» всегда выбирают именно ту, с которой реально взыскать налог. Все чаще такие компании получают объемные уведомления-акты. Очевидно, что комиссии показывают свою эффективность, поэтому вряд ли прекратятся в обозримом будущем.

Вопреки распространенному мнению, после комиссии далеко не всегда следует выездная проверка, т.к. основания для проведения подобных мероприятий различаются, а вот компании, легко поддающиеся на требования инспекторов, становятся частыми «гостями» в налоговой инспекции.

Даже если уведомление о вызове на комиссию составлено на 40 листах и выглядит как описательная часть акта проверки, важно понимать: это не акт, а его черновик — хорошо подготовленная основа для побуждения к доплате. Никаких обязанностей и ущерба для компании эта бумага не влечет. Фискалы излагают свое видение проблемы, чтобы налогоплательщик испугался и добровольно подал уточненку.

Как не предоставить ИФНС новые  доказательства  вины  на комиссии по легализации налоговой базы.

1. На комиссии вызывают, как правило, по причине разрывов, выявленных во 2 и т.д. звеньях цепочки контрагентов. Если разрыв был установлен в 1 звене, то имеет смысл обратиться к контрагенту за разъяснениями о причинах расхождения сведений. Может оказаться, что НДС был им отражен в более раннем периоде либо он ошибочно не отразил данные и готов сдать уточненную декларацию. Если разрыв выявлен в последующих звеньях, то будьте готовы аргументированно ответить на требования инспектора и представить документальные доказательства реальности сделки, равно как и проверки контрагента по ней  на благонадежность.

2. Наличие и исполнение регламента проверки контрагента 1 звена на благонадежность, наличие досье на него, собранное до заключения, а также во время  исполнения сделки - ключевые доказательств невиновности компании, наряду с грамотно составленными «закрывающими» документами (акты, УПД, накладные и т.д.). Возьмите их с собой на комиссию. Готовьтесь к активной защите.

3. Обеспечьте присутствие юриста или адвоката, которые разбираются в налоговом законодательстве, не лишними будут и  пояснения бухгалтера. Можете вести аудиозапись. Внимательно изучите протокол, составленный по результатам комиссии, собственноручно можете внести в него запись, что ни в каких налоговых схемах никогда не участвовали.

4. Уплата налога либо обещание такой уплаты - фактическое признание в участии в схеме в рамках ст. 54.1 НК РФ, что найдет отражение в акте налоговой проверки и повлечет доначисление НДС и налога на прибыль, причем не только за квартал, а и за весь период работы с «недобросовестным» контрагентом. Плюс еще пени и штраф. А также есть вариант действительно попасть в план по выездным налоговым проверкам.

5. Все обещания налоговиков на комиссии – это только слова. Никакого юридического значения они не имеют.

Возможные риски согласия доплаты налогов по результатам комиссии

Инспекторы зачастую предлагают компаниям заплатить спорную сумму в рассрочку, без пеней и штрафов (не путать с официальной отсрочкой, установленной главой 9 НК РФ и Приказом ФНС от 30 ноября 2022 г. N ЕД-7-8/1134@).

Например, убирать вычеты по НДС по сомнительному контрагенту не сразу, а частями. Компания обязуется сдавать уточненки, например, раз в месяц и постепенно увеличивать сумму налога к уплате. Такие обязательства организация фиксирует в протоколе комиссии, либо направляет в инспекцию письмо с графиком платежей, либо договаривается с ней на словах.

Организация платит первую сумму по рассрочке и сдает уточненную декларацию по налоговому периоду, который мог завершиться  и несколько лет тому назад. По нему открывается камеральная проверка. И срок проверки будет продлеваться каждый раз, когда организация будет сдавать новую уточненку.

В период столь длительной камеральной проверки у налоговиков могут возникать новые вопросы. Например, обнаружатся и другие сомнительные контрагенты. В случае, если организация решит не соблюдать договоренности и перестанет платить, то ИФНС вправе задействовать весь свой арсенал, который у нее есть и провести углубленную камеральную проверку с крупными доначислениями, т.к. имеет все формальные основания для этого. И итоговая сумма к уплате может сильно превысить ту, о которой изначально шла речь на комиссии.

Практически все проблемные аспекты налоговых допросов и тактики защиты, начиная с момента получения повестки, подготовки к допросу , а также при  его проведении чиновниками  и, заканчивая перечислением способов исправления ситуации с неудачно прошедшим контрольным мероприятием, автор довольно подробно осветил в цикле тематических статей своего блога:

Допрос свидетеля в налоговой. Детальный разбор. Часть 1: вызов свидетеля на допрос

Допрос свидетеля в налоговой. Детальный разбор Часть 2: чем допрос отличается от дачи пояснений. Почему эти мероприятия не стоит игнорировать.

Допрос свидетеля в налоговой. Детальный разбор, часть 3: некоторые аспекты оказания юридической помощи налогоплательщику. Как подготовиться: вопросы свидетелю

Допрос свидетеля в налоговой. Детальный разбор. часть 4: явка на допрос в инспекцию. Правила поведения на налоговых допросах, которые стоит знать.

Допрос свидетеля в налоговой. Детальный разбор (часть 5: как отвечать на каверзные вопросы и защищаться от обвинений налоговиков)

Допрос свидетеля в налоговой. Детальный разбор. Если допрос прошел не лучшим образом, как исправить ситуацию?

Дабы вновь не воспроизводить здесь весь огромный массив информации на эту тему, сформулирую лишь ряд тезисов, которые стоит учитывать компании для подготовки защитительной позиции .

• протокол допроса свидетеля, который составлен в т.ч. вне рамок проверки, — это надлежащее доказательство даже в случае недостатков его оформления, кроме отсутствия разъяснения налогоплательщику ст. 51 Конституции РФ и ответственности за неправомерный отказ от дачи показаний (ст. 19.4 КоАП, абз. 3 ст. 128 НК)

• чаще всего допрашиваемыми являются руководители проверяемой компании и контрагентов (генеральный директор, финансовый директор, главный бухгалтер, иные ответственные лица). Это ключевые свидетели, которые должны обладать полной информацией о происходящем между участниками спорных хозяйственных взаимоотношений.

• Постарайтесь заранее выяснить у проверяющих , о чем пойдет речь, т.е.  о каких сделках и с какими контрагентами, подготовьте подтверждающие правоту компании документы. Полноту картины поможет создать анализ ранее выставленных требований  инспекторов о представлении тех или иных документов (информации)

• заранее изучите типовой список вопросов ФНС, указанный в приложении № 1 к Методическим рекомендациям по установлению умысла (письмо от 13.07.2017 № ЕД-4-2/13650@). В документе предусмотрено два перечня вопросов: для директора и рядовых сотрудников. На основании данных рекомендаций инспектор может разработать собственные опросники в зависимости от статуса свидетеля (его должностных обязанностей) и фактов, которые надлежит установить в результате допроса.

• Если директор фирмы, которая обозначена в базе АИС Налог-3 как проблемная, не является на допрос, то его со стопроцентной вероятностью сочтут «номиналом» со всеми вытекающими последствиями

• Нельзя забывать и об опасности допросов сотрудников и рабочих предприятия или компании. Зачастую суды считают ключевым доказательством именно показания рядовых работников, а не представленные в ходе либо вне рамок проверок документы и письменные пояснения.

• Вопрос о том, ходить или не ходить на допрос, нужно решать индивидуально с каждым сотрудником, получившим повестку. Решите, насколько важны его показания , могут ли другие лица дать такие же показания. Оцените лояльность сотрудника к компании и его психологическую устойчивость, обеспечьте присутствие юриста или адвоката при проведении допроса.

• Отказ руководителя (сотрудника) организации от ответов на вопросы со ссылкой на ст. 51 Конституции неправомерен и только навредит ей! Этот факт будет расценен в качестве дополнительного доказательства вины компании по п.1 ст. 54.1 НК РФ. При допросе ИП ситуация иная.

• В акте налоговой проверки факт неявки на допрос (тем более, массовый, когда не приходит ни один из работников компании или ни один представитель фирм - контрагентов) обязательно будет расценен как активное противодействие налоговому контролю и фигурировать в качестве «доказательства» вины.

• Верховный суд разрешил налоговой использовать свидетельские показания для определения налогооблагаемой базы (определение ВС от 07.06.2024 по делу № А76-5542/2022). Но при условии, что у юридического лица отсутствуют документально подтвержденные данные о доходах или расходах, Поэтому так важно грамотно документировать сделки, особенно с физическими лицами, чтобы избежать налоговых доначислений.

• При этом решение налогового органа о доначислениях нельзя базировать только на свидетельских показаниях, не принимая в расчет доказательства реальности сделок, в т.ч. первичную документацию (Постановление Первого ААС от 29.01.2025г. по делу № А43-23044/2022)   .

Вопросы, на которые руководитель компании должен обязательно ответить налоговикам:

1. 1)  одобрялась ли сделка советом директоров, собранием акционеров, общим собранием участников в соответствии с нормами законодательства об АО и ООО

2. 2)об общих обстоятельствах заключения договора с контрагентом (время, место, как и кем был найден контрагент, о наличии деловой переписки и т.д.);

3. 3) где, как и с кем из представителей «проблемного» контрагента происходило деловое общение и подписывались документы;

4. 4) присутствовали при этом представители «проблемного» контрагента, указанного в документах, или иные лица;

5. 5) каким образом и где происходила передача ТМЦ по договору;

6. 6) какими документами оформлялась приемка-передача ТМЦ;

7. 7) были ли доверенности у представителей «проблемного» контрагента;

8. 8) как и кем осуществлялась доставка ТМЦ;

9. 9) кто в силу своих должностных обязанностей мог, либо непосредственно участвовал в сопровождении и приемке выполненных работ, услуг.

Показания руководителя налоговики обязательно проверят, допросив его подчиненных:

• - о фактах принятия работ, услуг;

• -о реальных исполнителях и конкретных документах, которыми должна оформляться приемка-передача работ, услуг;

• - кто принимал участие в согласовании и подписании документов.

• - владельцев транспортных средств на предмет выдачи доверенности на право управления ТС и предоставления их в аренду.

• - водителей о факте перевозки исследуемого груза, о реальных маршрутах (пунктах погрузки и разгрузки), о лицах, у которых принимался и которым передавался груз

• - с целью выявления фактов выполнения СМР силами самого налогоплательщика, а не «бумажных» субподрядчиков, допросят специалистов, инженеров, прорабов, мастеров участков, рабочих и т.д., выполняющих аналогичные виды работ, услуг в соответствии с их должностными обязанностями, указанными в ЛНА проверяемой организации.

В случае несоответствия документации нормативам, утвержденным для того или иного вида работ, услуг в установленном порядке проводится осмотр объекта, на котором проводились работы, оказывались услуги с применением специальных средств (фото- и видеосъемка и др.).

Специфика допросов бухгалтера (главного бухгалтера). Почему их показания часто приводят к доначислениям.

1. Суды считают, что показания главбухов, в которых те не могут пояснить, каким образом выбирались контрагенты, заключались договоры, кто их составлял, дать какую-либо информацию по движению товара и т. д., доказывают недостоверность первички (постановление АС Западно-Сибирского округа от 29.01.2020 №А67-8765/2018).

2. Усугубляет негативную ситуацию  и тот факт, что рядовые бухгалтеры часто заявляют о своей  служебной подчиненности главному бухгалтеру, от которого они лишь получают документы. Сами же с контрагентами не контактируют и они им лично не знакомы.  (определение ВС РФ от 27.04.2020 №307-ЭС-6450).

3. Совсем уж провальная стратегия - заявить на допросе, что поиском контрагентов бухгалтер не занимался и не указать ответственного за это сотрудника (снова возникает до боли знакомая ситуация «непроявления должной (коммерческой) осмотрительности», что будет сразу же приравнено к вине компании в незаконной налоговой оптимизации). Еще хуже, если бухгалтер в той или иной форме  проговорится, что некоторые контрагенты поручают ему вести учет, формировать и сдавать отчетность (постановление АС Западно-Сибирского округа от 25.11.2020 №А67-3611/2019).

4. Если показания главбуха, директора и иных должностных лиц совпадают, то шанс доказать реальность спорной сделки значительно возрастает. Пояснения даются исходя из должностных обязанностей сотрудника определенного подразделения фирмы и наличия четко сформулированной руководителем организации деловой цели сделки (постановление АС Северо-Западного округа от 03.07.2020 №А66-17680/2017).

5. Показания бухгалтерии будут обязательно проверяться в ходе допросов представителей контрагентов и в ходе осмотров принадлежащих им и налогоплательщику территорий, помещений, предметов.

Краткий обзор элементарной тактики защиты прав налогоплательщика по п.1 ст. 54.1 НК РФ в части налоговых допросов автор хотел бы завершить следующим банальным умозаключением:  успешное прохождение допроса до начала налоговой проверки и в период ее проведения - один из «кирпичиков» в построении успешной системы защиты при прохождении налоговой проверки либо вне ее рамок.

Результаты допроса в большинстве случаев становятся важным аргументом в пользу налогоплательщика, особенно в  ситуации, когда показания можно подтвердить документально. Обязанность доказывания своей невиновности сейчас полностью возложена государством на рядового налогоплательщика. Поэтому пренебрегать  возможностью лишний раз продемонстрировать контролерам решимость бороться за заявленные налоговые вычеты не стоит.

Для того, чтобы владеть полной и комплексной информацией по теме защиты от обвинений по п.1 ст. 54.1 НК РФ, стоит ознакомиться с предыдущими статьями автора:

1.  Отдельные рекомендации налогоплательщикам при вменении п.1 ст.54.1 НК. Тактика защиты на отдельных этапах проверки (часть 1. Про умысел при нарушении, как его доказывают налоговики. Тактика защиты при истребовании документов по ст. 88, п.1 и п.2 ст. 93.1 НК, осмотрах помещений и территории компании)

2. Отдельные рекомендации налогоплательщикам при вменении п.1 ст.54.1 НК РФ (часть 2). Налоговая экспертиза и ее виды. Общий анализ правового регулирования

3. Отдельные рекомендации налогоплательщикам при вменении п.1 ст.54.1 НК РФ (часть 3). Налоговая экспертиза. Как противостоять заинтересованному эксперту налоговиков