Согласно ст. 70 ТК, при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе.
Согласно ст. 71 ТК, при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за 3 дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суде.
При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.
Инструкция по оформлению увольнения работника, который не прошел испытание
Для того чтобы уволить работника в связи с неудовлетворительным результатом испытания необходимо сделать следующее:
1. Проверить наличие условия об испытании в трудовом договоре.
Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания.
2. Проверить не является ли работником лицом, которому испытание при приеме устанавливать было нельзя.
Например, испытание при приеме на работу не устанавливается для беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет, лиц, не достигших возраста восемнадцати лет и т.д.
3. Проверить, что срок испытания был установлен в соответствии с ТК.
Согласно ч. 5 ст. 70 ТК, срок испытания не может превышать 3 месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций — 6 месяцев, если иное не установлено законом.
При заключении трудового договора на срок от 2 до 6 месяцев испытание не может превышать 2 недель.
4. Проверить, что увольнение будет осуществлено действительно в период испытания.
Согласно Докладу за II квартал 2018 г., утвержденному Рострудом, в соответствии с ч. 3 ст. 14 ТК сроки, исчисляемые годами, месяцами, неделями, истекают в соответствующее число последнего года, месяца или недели срока. В срок, исчисляемый в календарных неделях или днях, включаются и нерабочие дни.
В ч. 7 ст. 70 ТК указано, что в срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе.
В соответствии с Докладом за II квартал 2018 г., утвержденным Рострудом, если последний день срока приходится на нерабочий день, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день (ч. 4 ст. 14 ТК).
Однако, если для работника последний день испытания выпадает на его выходной день, например, воскресенье, не рекомендуем откладывать увольнение на понедельник. При решении работодателя уволить работника в связи с неудовлетворительным результатом испытания, рекомендуем завершить процедуру увольнения до наступления выходных, то есть чтобы последний рабочий день (день увольнения) был не позднее пятницы. Это поможет избежать спора о некорректном подсчете последнего дня испытания и увольнении по соответствующему основанию.
Важно отметить, что период, когда работник отсутствовал на работе и на который продлевается срок испытания, должен быть оформлен в соответствии с законодательством.
То есть данный период отсутствия, например, должен подтверждаться электронным листком нетрудоспособности (рекомендуем сохранить его вне системы телекоммуникационной связи с Фондом пенсионного и социального страхования (далее — СФР), для последующего возможного подтверждения основания продления срока испытания).
Период отсутствия также должен быть соответствующе протабелирован, а именно, кодом «Б». Если отсутствие работника, на которое продлили срок испытания, не будет соответствовать законодательству, то в случае обращения работника за защитой своих прав, продление испытания может быть признано нарушением и соответственно увольнение за его пределами в связи с неудовлетворительным результатом испытания по инициативе работодателя может быть признано незаконным.
5. Оформить увольнение.
Согласно приказу Роструда от 11.11.2022 № 253 «Об утверждении Руководства по соблюдению обязательных требований трудового законодательства»: «Порядок увольнения работника, не прошедшего испытание»:
работодатель должен письменно предупредить работника о расторжении трудового договора с указанием причин, послуживших основанием для признания работника не выдержавшим испытание;
письменное предупреждение должно быть предъявлено работнику не позднее чем за 3 дня до расторжения трудового договора;
работодатель должен оформить приказ о расторжении трудового договора, с которым работник должен быть ознакомлен под роспись, а в случае отказа от ознакомления — на приказе производится соответствующая запись;
в трудовую книжку работника вносится запись об увольнении, заверенная подписью лица, уполномоченного на ведение трудовых книжек или вносится соответствующая информация об увольнении в сведения о трудовой деятельности (статья 66.1 ТК);
работник заверяет своей подписью все записи, внесенные в его трудовую книжку в период работы у данного работодателя (за исключением случаев, если в соответствии с настоящим Кодексом, иным федеральным законом трудовая книжка на работника не ведется);
в последний день работы работнику должны быть выданы на руки:
трудовая книжка или сведения о трудовой деятельности (статья 66.1 ТК) у данного работодателя;
справка о сумме заработка за 2 календарных года, предшествующих году прекращения работы;
сведения по начисленным и уплаченным страховым взносам обязательного пенсионного страхования;
с работником должен быть произведен полный расчет, в том числе выплачена компенсация за неиспользованный отпуск.»
Согласно приведенного приказа Роструда, работодателю надлежит уведомить работника о том, что он не прошел испытание. На законодательном уровне форма данного документа не установлена. Поэтому можно применять свободную форму.
В уведомлении рекомендуем указать ФИО работника, должность, подразделение, реквизиты трудового договора, дату увольнения, основание увольнения, причину, а также сразу попросить сообщить о причинах, по которым работник не может быть уволен по инициативе работодателя (если такие будут иметься у работника).
В последнее время встречаются судебные решения, в которых суд восстанавливает работника на работе, даже если тот увольнялся по собственному желанию, а работодатель не разъяснил работнику последствия принятого решения, также может быть принято решение восстановить работника на работе если у него сложное финансовое положение (например, есть кредиты). Это не относится к увольнению в связи с не прохождением испытания, однако, нельзя исключать, что в случае спора суд будет рассматривать ситуацию в целом и это может склонить чашу весов в пользу работника.
Работника следует письменно ознакомить с уведомлением, где он собственноручно проставит свою подпись, расшифровку и дату ознакомления. Уведомление составляется в 2х экземплярах, один работнику, а второй, с подписью работника, остается у работодателя.
В случае отказа работника от подписания уведомления, его необходимо зачитать ему вслух в присутствии свидетелей и составить об этом акт. А само уведомление направить по Почте России заказным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении по всем известным адресам работника (например, по адресу регистрации, проживания и может быть работник указывал третий адрес для корреспонденции).
Для оформления приказа об увольнении, используется унифицированная форма № Т-8, утвержденная постановлением Госкомстата от 05.01.2004 № 1 или форма, разработанная организацией. При заполнении документа следует обращать внимание на заполнение всех требуемых разделов, строк, граф и т.д.
Особое внимание стоит уделить разделу «Основание», так как в судебной практике встречаются случаи, при указании неполного комплекта документов/некорректных документов, восстановление работника на работе.
Поэтому в разделе «Основание» необходимо указать пункт договора, которым было установлено испытание, реквизиты всех документов, связанных с неудовлетворительным прохождением испытания, такие как заключение о не прохождении испытания, уведомление о расторжении трудового договора по причине не прохождения испытания, индивидуальный план на испытательной срок и т.д.
Не позднее рабочего дня, следующего за днем издания соответствующего приказа (распоряжения), документа или принятия иного решения, которые подтверждают прекращение трудовых отношений необходимо направить Подраздел 1.1 раздела 1 формы ЕФС-1 в территориальное отделение СФР с мероприятием «Увольнение».
Если работник продолжает вести бумажную трудовую книжку, то при выдачи ее работнику ему необходимо расписаться в Журнале учета движения трудовых книжек о ее получении. Формулировка для внесения записи в трудовую книжку: «Трудовой договор расторгнут в связи с неудовлетворительным результатом испытания, часть первая статьи 71 Трудового кодекса Российской Федерации.».
Если работник перешел на «электронную трудовую книжку», то выдачу формы СТД-Р при увольнении также рекомендуем зафиксировать (можно использовать для этого отдельный журнал, или подготовить 2 экземпляра и попросить работника расписаться на экземпляре, который останется у работодателя, о том, что второй экземпляр он получил на руки).
Если на работника ведется личная карточка, сведения об увольнении нужно внести и в нее, а также, если применяется унифицированная форма, работнику необходимо расписаться на последней странице в соответствующем разделе.
Нередко работники, увольняемые по инициативе работодателя (а увольнение в связи с неудовлетворительным результатом испытания — это увольнение по инициативе работодателя) в день увольнения оформляют листок нетрудоспособности. Согласно ч. 6 ст. 81 ТК, пп. «а» п. 23 постановления Пленума ВС от 17.03.2004 № 2, не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске.
В условиях взаимодействия с СФР посредством использования телекоммуникационных каналов связи, информация об открытии больничного должна поступить работодателю в тот же день. Но на практике существуют прецеденты, когда даже это не спасало работодателя от последующих негативных последствий.
Например, в системе был технический сбой и уведомление об открытии больничного пришло с задержкой, либо работник обратился за медицинской помощью после увольнения (безусловно иногда это вынужденная мера и работник не преследует каких-либо корыстных целей, но иногда это злоупотребление правом с его стороны, а это в свою очередь сложно доказать).
В связи с этим рекомендуем запросить у работника в письменной форме в день увольнения (желательно как можно ближе к моменту окончания его рабочего дня) информацию, что он не открывал больничный лист.
Можно также уточнить есть ли у него причины полагать, что его самочувствие требует обратиться за медицинской помощью и соответственно потребуется оформление листка нетрудоспособности, что в свою очередь влияет на увольнение.
Безусловно есть судебные решения, которые непосредственно указывают, что работник злоупотребил своим правом, но их меньшинство и работник не несет за это ответственность. А вероятность, что работника восстановят на работе по формальной причине нарушения процедуры увольнения по инициативе работодателя в период временной нетрудоспособности работника высока.
Подтверждение, что работник не прошел испытание
Самым ответственным моментом в оформлении увольнения в связи с неудовлетворительным результатом испытания — это подготовка/наличие документов, которые подтвердят, что работник действительно не прошел испытание.
Какие именно документы свидетельствуют о том, что работник не прошел испытание законом не установлено.
Однако, исходя из судебной практики и опыта можно выделить следующее:
Трудовой договор или должностная инструкция.
Работник должен быть ознакомлен со своими трудовыми обязанностями. Обычно их закрепляют либо в трудовом договоре, либо оформляют как отдельный документ, должностную инструкцию.
Если в трудовом договоре нет должностных обязанностей и работник не ознакомлен с должностной инструкцией (она вообще отсутствует в компании), то доказать, что работник не выдержал испытание будет практически невозможно.
Локальный нормативный акт работодателя о процедуре установления и прохождения испытания при приеме на работу.
Индивидуальный план прохождения испытательного срока. Желательно чтобы план был составлен на весь период испытания.
В нем должны быть качественные/количественные метрики, которые можно измерить. В таком случае целесообразно чтобы по прошествии определённых периодов наставник новичка или его руководитель проводили встречи по оценке прохождения этапов адаптации в компании и соответственно выполнения поставленных задач.
Это подтвердит объективность и последовательность в своих действиях работодателя в желании поддержать и адаптировать работника, а не «избавиться от неугодного сотрудника» по формальным причинам.
Документ, который по сути будет являться выводом/заключением, оформленный на основании вышеприведенных документов.
То есть это объективная оценка поставленных задач перед работником для определения его деловых качеств и проверки его соответствия поручаемой работе и фактическим положением дел.
Желательно чтобы результат был измеримым, что напрямую покажет, причину, по которой работодатель посчитал, что работник не справился с испытанием.
По нашему мнению, одной лишь служебной записки от руководителя будет недостаточно, чтобы доказать в случае судебного разбирательства, что работодатель действовал правомерно. Такого же мнения придерживается Второй кассационный суд общей юрисдикции в определении 10.03.2022 по делу № 88-4257/2022: «Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о незаконности увольнения истца, поскольку ответчиком не были представлены доказательства, подтверждающие ненадлежащее исполнение истцом должностных обязанностей и, как следствие, свидетельствующие о неудовлетворительном результате испытания. Между тем при увольнении работника как не выдержавшего испытание, обязанность доказать факт его неудовлетворительной работы возлагается на работодателя. Однако ответчиком не представлено достаточных и убедительных доказательств, с достоверностью подтверждающих факты, изложенные в заключении от 24.04.2020 и уведомлении от 27.04.2020.».
Важно отметить, что дисциплинарные взыскания не влияют на увольнение в связи с неудовлетворительным результатом испытания. Данное утверждение было отражено в определении КС от 08.12.2022 № 3215-О: «… совершение работником в период испытания дисциплинарного проступка хотя и может повлечь за собой наложение на него дисциплинарного взыскания, но тем не менее отнюдь не свидетельствует о его неспособности (исходя из его деловых качеств) выполнять порученную ему работу и — с учетом целевого назначения испытания — не может расцениваться как обстоятельство, предопределяющее неудовлетворительный результат испытания. И, напротив, отсутствие у работника в период испытания дисциплинарных взысканий не является безусловным доказательством успешного прохождения им испытания, если при этом проявленные им в ходе испытания деловые качества (включая фактический уровень его знаний, умений и профессиональных навыков) свидетельствуют о его несоответствии порученной ему работе.».
То есть можно сказать, что, если работник систематически опаздывает, это не означает, что как специалист он не справился со своими задачами. Он может показывать отличные результаты работы даже в период испытания, но неоднократно привлекаться к ответственности за опоздания. Поэтому уволить его именно по причине не прохождения испытания будет ошибочно.
Рекомендации
Во избежание конфликта рекомендуем обсудить с работником его результаты прохождения испытания.
Возможно работник самостоятельно примет решение об увольнении по собственному желанию. В таком случае ему необходимо уведомить работодателя не позднее чем за 3 дня до даты увольнения, но по согласованию с работодателем увольнение может быть оформлено и раньше.
Рекомендуем не препятствовать увольнению работника по собственному желанию, так как значительная часть обращений работников в суд — это увольнение по инициативе работодателя, и велика вероятность, что решение будет принято в пользу работнику.
Автор: Алина Воронина, эксперт-методолог СберРешений
Канал «Разумное управление» для владельцев бизнеса и топ-менеджеров.
Реклама: АО «Интеркомп», ИНН: 7709688816, erid: LjN8KFB4K
Комментарии