Есть ли что-либо противозаконное в таком понятии, как «дробление бизнеса». Оказывается, что нет! Читая НК РФ, вы нигде не встретите запрет в части выбора наиболее выгодной системы налогообложения. Суды в данном случае тоже на стороне налогоплательщика.
Мнение судей
В качестве примера хочу обратить ваше внимание на Постановление Президиума ВАС РФ от 09.04.2013 №15570/12, которым был создан прецедент и в котором ВАС указал, что (цитата) «…управленческие решения по выделению отдельного вида деятельности хозяйствующего субъекта и передача его вновь созданному юридическому лицу не могут рассматриваться как дробление бизнеса и однозначно свидетельствовать о направленности на получение необоснованной налоговой выгоды».
То есть революция, о необходимости которой так долго говорили, свершилась. Президиум ВАС РФ пришел к выводу о том, что, например, аутсорсинг – законный инструмент налогового планирования. Можно сказать, для крупных и средних компаний дробление бизнеса – это основной способ сравнительно честно платить в бюджет существенно меньше налогов переводя раздробленные части на специальные налоговые режимы.
Еще один, более свежий, пример судебного решения в пользу налогоплательщиков - Постановление АС ПО от 18.06.14 № А55-17026/2013.
А налоговики?
Однако для проверяющих дробление всегда являлось и является поводом для доначисления налогов. Налоговики издавна придерживаются мнения о том, что независимо от того, чем было вызвано дробление бизнеса, это в любом случае, незаконная налоговая схема.
Судебная практика последних лет нередко встает на сторону налогоплательщиков. Но только при условии, что дробление имеет деловую цель (Определение ВС РФ от 27.11.2015 №309-КГ15-14849), между лицами нет формального документооборота, а реальность сделок подтверждена (Постановление ФАС УО от 18.03.2013 №Ф09-510/13), все организации действуют самостоятельно (Постановление АС УО от 28.05.2015 № Ф09-2951/15).
Как делать не нужно
И вот судебное решение и письмо ФНС России, на которое я хочу обратить ваше внимание, как раз из серии «как делать не нужно». Итак, письмо ФНС России от 19.01.2016 № СА-4-7/465. Этим документом ФНС России направляет для использования в работе Определение ВС РФ от 27.11.2015 №306-КГ15-7673 по делу А12-24270/2014. Рамки этой статьи, к сожалению, не позволяют развернуто проанализировать судебное решение, я лишь скажу следующее: то, что сделал налогоплательщик, абсолютно не выдерживает никакой критики. Все его действия были настолько абсурдными, что результат оказался и предсказуемым, и естественно, плачевным.
Как всегда, я расскажу о тех опасных схемах, которые вижу у своих клиентов и которые, к сожалению, все еще очень распространены в среде малого и среднего бизнеса. Сразу же оговорюсь – в таком исполнении, которое будет описано ниже, эти схемы в 100% случаев вызовут претензии проверяющих и доначисления. Однако, при грамотном подходе к их реализации риск предъявления претензий можно значительно нивелировать.
Схема «Сотрудники-ИП на срецрежиме (УСН, ЕНВД, ПСН)
Как правило, реальными деловыми целями внедрения этой схемы являются:
- экономия на страховых взносах;
- вывод значительного оборота компании на ОСН на низкий налоговый режим;
- работа с организациями и ИП, не являющимися плательщиками НДС.
Конечно, для налоговиков, цели должны быть более благородными и далекоидущими. Ну, и, естественно, подтвержденными солидным пакетом документов. Поэтому, как правило, для них создается красивая легенда, а под нее - мощный документооборот.
Описание схемы
Смысл заключается в том, что компания заключает ГПД на оказание услуг (выполнение работ) с ИП. При этом ИП применяют УСН «доходы» или «доходы минус расходы», либо, в зависимости от целей компании – ЕНВД, ПСН. Таким образом, компания-работодатель становится заказчиком услуг (работ).
Налоговая выгода от использования такого варианта оформления отношений весьма ощутима: юридическому лицу не нужно облагать выплачиваемое физическому лицу - ИП вознаграждение страховыми взносами. Кроме того, само вознаграждение облагается не 13% (НДФЛ), в случае выплаты, как физическому лицу, а единым налогом либо 6% со всей суммы полученного дохода, либо по ставке до 15% с доходов, уменьшенных на величину понесенных расходов (либо единым налогом при применении ЕНВД, либо уплачивается налог при применении ПСН).
Кроме того, не стоит забывать и том, что в отдельных субъектах Российской Федерации введены льготные ставки для налогоплательщиков, применяющих УСН с объектом «доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов». Таким же образом облагаются и доходы, полученные от предпринимательской деятельности.
Еще одним интересным моментом в работе с ИП-шником является возможность получать наличку (как считают некоторые предприниматели – в неограниченном объеме). Однако, как показывает практика последних лет, это не совсем так.
Оцениваем риск
Данный способ оптимизации не является новым, он, конечно же, давно известен налоговым органам. Суды часто рассматривают споры по обоснованности налоговой выгоды от применения подобных схем, однако однозначная позиция по этому вопросу так и не выработана.
Главная опасность применения данной схемы – налоговые органы могут установить, что подобный переход не был целесообразен, то есть, направлен только на минимизацию налогообложения.
Кроме этого, не каждый сотрудник согласится заниматься бумажной волокитой (регистрация и ликвидация ИП, сдача отчетности, выездные и камеральные налоговые проверки), а также нести ответственность всем своим имуществом и уплачивать фиксированные взносы на социальное страхование.
Главное, чтобы заключение договора с ИП имело разумную деловую цель. Например, в статус ИП переводят тех сотрудников, заработная плата которых напрямую зависела от эффективности, качества и объема работы.
Кроме того, важно, чтобы услуги (работы), оказываемые ИП в рамках ГПД, не дублировали должностные обязанности штатных сотрудников налогоплательщика. В противном случае, экономическую оправданность расходов по оплате услуг ИП доказать будет очень сложно.
Помимо содержания ГПД с ИП существуют и иные критерии, указывая на которые, налоговые органы могут переквалифицировать договоры с ИП в трудовые, начислить НДФЛ, налог на прибыль, штрафы и пени, а фонды, соответственно, страховые взносы и также штрафы и пени.
Странно, когда компания сокращает в три раза численность своих сотрудников, и нанимает их уже в качестве ИП. Инспекторы сразу поймут цели таких манипуляций.
Есть еще ряд условий, несоблюдение которых может способствовать переквалификации ГПД в трудовые:
- Оплата процесса труда (а не его конечного результата). Оплата должна производиться только за фактически выполненную работу.
- Обеспечение работнику соответствующих условий труда на безвозмездной основе. В случае, если предприниматель выполняет работу в офисе заказчика или использует его технические средства (ноутбук, принтер и т.д.), то такое использование должно носить возмездный характер.
- Обеспечение предпринимателей услугами бухгалтера, в т.ч., составление и сдача отчетности централизованно и на безвозмездной основе.
- ИП работает на единственного заказчика. ИП должен осуществлять реальную предпринимательскую деятельность, а не помогать работодателю сэкономить на налогах.
- сделки с ИП должны иметь деловую цель;
- не должно быть взаимозависимости между предпринимателем и компанией. Он не должен в ней работать по трудовому договору, рабочего места на территории предприятия у него тоже быть не должно;
- у ИП должны быть расходы на свою деятельность. Пусть у него будет хотя бы один работник;
- сделки должны быть оформлены договорами, актами, отчетами;
Это касается и документов – в них обязательны жесткие формулировки положений по ответственности сторон договора, возмещению ущерба, в том числе косвенного, и упущенной выгоды; возможно даже без наличия вины. Нельзя ссылаться на правила внутреннего распорядка компании предпринимателем, подчинение по должностному положению и подобные требования. Стоимость услуг ИП должны быть разной каждый месяц.
Фрагмент договора
Приведу фрагмент реального агентского договора между организацией и работником – ИП, положения которого уже легли в основу его переквалификации в трудовой договор со всеми вытекающими последствиями (формулировки договора, позволившие налоговикам предъявить претензии и сделать доначисления, выделены маркером). Это пример того, как делать не следует.
Извлечение из агентского договора
<…>
2.1. По настоящему договору Агент организует продажу продукции от имени и за счет ООО «Компания».
2.2. Для выполнения надлежащим образом действий, предусмотренных в п. 2.1 настоящего договора Агент проводит переговоры, и заключать сделки от имени и за счет Принципала, либо способствует заключению сделки; формирует и согласовывает с заинтересованными сторонами ассортимент, количество, цены, сроки и способы доставки, сроки и способы оплаты, и другие существенные условия договоров. Для выполнения условий договоров совместно с техническими службами ООО «Компания» участвует в расчете цен, сроков, способов изготовления заказанной продукции, способов доставки и расчетов за ее поставку. Формирует заявки на изготовление продукции и следит за течением производственного процесса, поддерживает связь с заказчиком и при необходимости урегулирует возникшие производственные и технические вопросы. Агент контролирует своевременность оплаты, либо погашения дебиторской задолженности контрагентом в соответствии с условиями заключенного договора, т.е. Агент, контролирует исполнение всех существенных условий договора заинтересованными сторонами всеми доступными ему способами в рамках действующего законодательства РФ.
<…>
При принятии решения, применять этот способ оптимизации или нет, используется следующий алгоритм:
- нужно составить список сотрудников, которые, в принципе, по роду деятельности могут быть наняты как ИП;
- делается расчет - есть ли экономия по выплатам, учитывая допонительные расходы;
- подбирается судебная практика региона по подобной тематике;
- если риск оправдан - схема внедряется.
Учитывая все перечисленные выше нюансы, можно выработать определенные рекомендации налогоплательщикам, которые рискнут применить схему оформления отношений с ИП:
- Перед внедрением схемы, лучше провести какое-то маштсбное собрание (например, на уровне руководства компании), где зафиксировать решение о том, что в штате слишком много специалистов и держать их экономически нецелесообразно.
- Сделать грамотные договоры с ИП.
- Выплачивать ИП только в соответствии с объемом выполненной в течение оговоренного срока работы.
- Нанимать ИП лучше постепенно, а не всех скопом.
- Быть готовым доказывать деловую цель в суде.
На этом разговор о дроблении бизнеса мы не заканчиваем, следите за публикациями.
Начать дискуссию