Как противостоять слиянию и поглощению в корпоративном секторе

Еркович Ольга Сергеевна,
эксперт Департамента правовой поддержки компании ПРАВОВЕСТ

Понятие «слияние и поглощение» наиболее близко экономическому термину реструктуризации. Существует несколько способов слияния и поглощения.

Трансформация долгов в имущественно-долевое участие. В данном случае приобретается кредиторская задолженность, возникшая из обязательств по инвестициям, займам, кредитам, за поставленный товар, оказанные услуги и т. д. Приобретение задолженности может осуществляться:

• через перевод долга, переуступку прав требования1, трансформацию (новация) и прекращение обязательств (совпадение должника и кредитора в одном лице, отступное и т. д.)2;
• обращение взыскания на активы (имущество, акции), служащие предметом залога;
• проведение с использованием подставных (подконтрольных) лиц публичных торгов по реализации предмета залога3;
• наложение ареста на активы (имущество, акции) в порядке обеспечения иска4 в суде, изменение порядка и способа исполнения судебного акта5;
• возбуждение процедуры банкротства посредством соблюдения формальных условий6;
• при регистрации итогов выпуска ценных бумаг широко используются ошибки эмитентов, что в последующем является предметом судебных разбирательств.

Непосредственное приобретение материнской компанией голосующих акций (долей) в уставном капитале дочернего общества (создание так называемых холдингов). Этот способ осуществляется на основании договоров купли-продажи акций (долей) у акционеров (участников). В качестве средства расчета могут выступать денежные средства, ценные бумаги. Дочерние взаимоотношения четко прослеживаются, если основное общество владеет от 50 до 100 процентов акций (долей) дочернего. Минимальная доля составляет более 25 процентов при условии, что доля других акционеров (участников) общества существенно меньше, чем материнской компании. В противном случае дочерние взаимоотношения между данными организациями не имели бы места. Необходимо заметить, что описанный механизм не нашел своего отражения в законодательстве Российской Федерации. В связи с этим достаточно острой проблемой для материнской компании является управление своими дочерними обществами в рамках холдингового образования. Тем не менее эти трудности могут быть преодолены при грамотном выборе модели управления холдингом. Основная задача материнской компании – определение структуры управления дочернего общества и распределение полномочий между обоими обществами. Выполнение этой задачи зависит от возможностей самой материнской компании, которые, в свою очередь, обусловлены процентным соотношением (долей) компании в структуре капитала дочернего общества. Допускается использование четырех управленческих органов: общего собрания акционеров (участников), совета директоров, единоличного исполнительного органа (директора, генерального директора), коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции)7. Чем выше процентная доля материнской компании, тем меньше роль совета директоров и самостоятельности дочернего общества. Идеальна такая схема управления, при которой единственный акционер и генеральный директор выступают в одном лице. По мере снижения процентного соотношения (доли) основного общества увеличивается самостоятельность дочернего, появляется потребность в расширении полномочий совета директоров, исполнительного органа, желательно лояльно настроенного к основному обществу. Посредством своих представителей в составе совета директоров у материнской компании появляется реальная возможность провести в жизнь решение, выгодное именно ей. Реорганизация в чистом виде: слияние, присоединение, разделение, преобразование и выделение8. Слияние подразумевает, что две или более организации ликвидируются, а на их основе появляется одна новая. Присоединение заключается в том, что к одной организации присоединяется другая, прекращающая свое существование. При разделении реорганизуемая организация прекращает свое существование и вместо нее возникает несколько самостоятельных организаций. Преобразование – это изменение организационно-правовой формы юридического лица. А при выделении реорганизуемая организация сохраняется, но из нее выделяется одно или несколько новых юридических лиц.

Вновь созданные в результате реорганизации юридические лица становятся правопреемниками по правам, обязанностям и долгам реорганизованных организаций на основании передаточного акта9. Организация считается реорганизованной с момента госрегистрации вновь возникших юридических лиц за исключением присоединения. В этом случае юридическое лицо считается реорганизованным с момента внесения в ЕГРЮЛ записи о прекращении деятельности присоединенного (реорганизованного) лица. Реорганизация (кроме преобразования) может осуществляться только в отношении юридических лиц с одинаковой организационно-правовой формой (например, из ООО при выделении могут образоваться только ООО)10.

При реорганизации должны соблюдаться интересы кредиторов, которых в течение 30 дней с момента принятия решения о реорганизации руководство реорганизуемой компании обязано уведомить об этом индивидуально в письменной форме и через СМИ11. В случае принятия решения кредитор может потребовать досрочного погашения кредиторской задолженности и возмещения убытков в течение 30 дней с момента уведомления12. Наличие убытков (ст. 15 ГК РФ) необходимо доказать в судебном порядке. Следует также соблюдать интересы акционеров, проголосовавших против реорганизации или не принимавших участие в голосовании. Они имеют право получить акции каждого вновь созданного общества, предоставляющие акционерам те же права, что и акции, принадлежащие им в реорганизуемом обществе, пропорционально числу принадлежащих акций13. Такие акционеры могут потребовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций14. Общая сумма средств, направленных обществом на выкуп акций, не должна превышать 10 процентов стоимости чистых активов на дату принятия решения о реорганизации. В связи с проведением реорганизации выкупленные обществом акции погашаются15. При этом номинальная цена акции не изменится, общая сумма уставного капитала уменьшится, но доля каждого акционера прирастет. Во всех остальных случаях при реорганизации соотношение количества акций или долей не изменится. При нарушении указанных требований акционер может обратиться в суд с иском о признании решения общего собрания акционеров реорганизуемого общества недействительным.

Основанием для реорганизации служит решение участников (акционеров), которое принимается квалифицирующим большинством (3/4 голосов акционеров)16 или всеми участниками общества17. Составляется график реорганизации, где устанавливается последовательность, сроки действий и т. д. В течение трех дней после принятия решения о реорганизации об этом необходимо уведомить налоговый орган и получить согласие госорганов18. Если слияние, присоединение осуществляются коммерческими организациями, суммарная балансовая стоимость активов которых по последнему балансу превышает размер, равный 30 млн. минимальной заработной платы (3 млрд. руб.), то требуется согласие антимонопольного органа19.

Решение о реорганизации должно содержать условия и порядок конвертации (замена акций (долей), удостоверяющих права в реорганизуемом обществе на равноценные права во вновь создаваемых). При всех перечисленных формах реорганизации необходим передаточный акт с обязательным перечнем условий20, а в случае выделения и разделения нужно иметь и разделительный баланс. Если из него не следует, на кого перешло соответствующее обязательство, то вновь возникшие юридические лица несут солидарную ответственность21. При слиянии и присоединении дополнительно составляется соответствующий договор. Передаточный акт и разделительный баланс утверждаются акционерами (участниками)22.

Общее собрание акционеров (участников) каждого вновь созданного общества принимает решение об утверждении устава и образовании органов. Акционерным обществам необходимо принять решение о выпуске ценных бумаг.

Рассмотрим один из механизмов слияния и поглощения. Сначала инициатором данного недружественного процесса приобретаются акции у миноритарного акционера – держателя небольшого пакета акций (с последующим наращиванием) и включается административный ресурс (чем выше его уровень, тем сильнее степень давления).

Затем запускаются судебные процедуры и проверки со стороны Генеральной прокуратуры РФ, Счетной палаты РФ, МВД, ФСБ, ФСФР, налоговых и антимонопольных органов, которые могут сопровождаться массированными PR-компаниями по дискредитации предприятия и его высшего руководства с целью снижения стоимости будущей сделки. В органы государственной власти могут поступать предложения о выплате долгов подвергшегося атакам предприятия и поддержке избирательной компании нужных лиц.

Вполне вероятно, что данный процесс будет поддерживаться специализированными компаниями по обеспечению поглощения. Как правило, они действуют по следующей схеме: сначала создается организация совместно с заказчиком процесса поглощения, а после перераспределения долей (акций) исполнитель продает свою часть акций заказчику. В результате заказчик приобретает контрольный или блокирующий пакет акций с последующим проникновением в органы управления, сменой высшего руководства и проведением собственной политики. Существует масса примеров, когда к слиянию и поглощению прибегают для устранения конкурента (таким образом удерживают цены на определенном рынке товаров) или «расчистки» долгов и вывода ликвидных активов в новую компанию в рамках холдинговой структуры.

Однако собственник имеет возможности для защиты своих интересов. Методы защиты можно подразделить на две основные группы:

• предупредительные (участие работников в капитале, защита реестра акционеров (участников), создание стратегического союза (альянса) и др.);
• применяемые после начавшейся атаки по слиянию и поглощению (судебные разбирательства, контрнападение на акции «захватчика», выведение собственных активов для снижения привлекательности, реструктуризация обязательств, PR-защита и др.).

Подробнее остановимся на предупредительной группе мер. В рамках ОАО обезопасить себя от враждебных намерений по перехвату управления компанией невозможно. Это реально лишь тогда, когда все акции принадлежат одному лицу. Если же они распределены между несколькими партнерами, то всегда существует вероятность продажи акций сторонним лицам. Закрепить в уставе ОАО положения об обязательном согласовании продажи акций с другими акционерами и, таким образом, не опасаться враждебной скупки акций невозможно, поскольку законодательством это не предусмотрено. Преобразование ОАО в ЗАО тоже не дает гарантий от враждебного вмешательства. Норма, обязывающая акционера при отчуждении третьему лицу принадлежащих ему акций предложить другим акционерам приобрести отчуждаемые им акции, распространяется только на возмездное отчуждение. Если же происходит дарение или переход акций в порядке наследования, то указанная норма не применяется23.

Единственное, что в силах противостоять враждебному захвату, – преобразование ОАО в ООО, в уставе которого можно предусмотреть ограничение вхождения третьих лиц в число участников компании24. Фактически получается, что они сами будут решать, принимать наследника или одариваемого в число участников общества или нет. Также важно, что:

ООО не обязано раскрывать информацию о своей деятельности в объеме, предусмотренном для акционерных обществ (эмитент предоставляет информацию о существенных фактах, раскрывает годовую бухгалтерскую отчетность в составе ежеквартального отчета за I квартал)25;

участники общества, которые владеют не менее чем 10 процентами уставного капитала, вправе требовать в судебном порядке исключения из ООО участника, грубо нарушающего свои обязанности либо своими действиями (бездействием) сделавшего невозможной деятельность общества или существенно ее затруднившего26;

в ООО установлен более простой порядок управления, в частности: если в общем собрании принимают участие все учредители, то принять решение можно и по вопросам, которые не были заранее включены в повестку дня собрания. Кроме того, при принятии решения участники общества путем заочного голосования могут использовать телефонную и электронную связь, что значительно повышает эффективность управления компанией.

При преобразовании ЗАО в ООО необходимо учитывать количественное ограничение акционеров реорганизуемого ОАО (менее пятидесяти)27. При большем количестве акционеров можно скупить основной массив мелких пакетов акций, которые выкупаются обществом и погашаются (номинальная стоимость акции не меняется, а количество акционеров уменьшается)28. Если акционерами являются работники, не желающие продавать обществу свои акции, то можно предложить еще один способ, основанный больше на доверительных отношениях между высшим руководством и акционерами. В этом случае работникам следует разъяснить, что при реализации нависшей над организацией угрозы поглощения велика вероятность сокращения в связи с прекращением производства новым собственником. Акционерам нужно предложить продать акции наиболее уважаемым лицам и за счет этого обеспечить снижение количества акционеров и избежать угрозы поглощения.

Названные меры снижают или же вообще исключают возможность враждебного поглощения за счет закрытости организации, однако уменьшается и возможность привлечения инвестиций. Единого решения этой проблемы нет, многое будет зависеть от индивидуальной ситуации. Поэтому прежде чем выработать стратегию защиты, руководству компании необходимо все тщательно продумать.

Все права на опубликованные материалы, в том числе, размещенные на официальном сайте СЦПИ «ПРАВОВЕСТ», охраняются в соответствии с законодательством РФ. При любом использовании материалов сайта, гиперссылка (hyperlink) обязательна.

1) ст. 356, 357 ГК РФ

2) гл. 26 ГК РФ

3) ст. 336, 348–350 ГК РФ

4) ст. 90, 91, 100 АПК РФ

5) ст. 324 АПК РФ

6) п. 2, 3 ст. 3; п. 2, 3 ст. 6 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»

7) ст. 32 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»; ст. 47, 64, 69, 70 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах»

8) ст. 57 ГК РФ

9) ст. 58 ГК РФ

10) ст. 16–19 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ

11) ст. 15 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ; ст. 51 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ

12) ст. 60 ГК РФ

13) п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда от 18.11.2003 N 19, Пленума ВАС РФ от 20.11.2003 N 20; ст. 18, 19 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ

14) ст. 75 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ

15) п. 5 , 6 ст. 76 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ

16) ст. 48, 49 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ

17) ст. 33, 37 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ

18) ст. 23 НК РФ

19) п. 1 ст. 17 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»

20) ст. 58, 59 ГК РФ; Приказ Минфина РФ от 20.05.2003 N 44н «Об утверждении Методических указаний по формированию бухгалтерской отчетности при осуществлении реорганизации организаций»

21) ст. 60, 323 ГК РФ

22) ст. 59 ГК РФ

23) п. 3 ст. 7 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ

24) п. 3 ст. 14 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ

25) п. 1.8. ст. 1, п. 8.1.1 ст. 8.1 Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утв. Приказом ФСФР РФ от 16.03.2005 N 05-5/пз-н

26) ст. 10 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ

27) п. 3 ст. 7 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ

28) ст. 12 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ