Эта статья родилась в связи с тем, что коллеги, зачастую сталкиваются с неправовым подходом налоговых инспекций к представительству на допросах в налоговых органах. Это не первая и не последняя подобного рода ситуация.
Налоговые органы активнее и активнее используют такое мероприятие налогового контроля, как допросы свидетелей.
Допросы будут еще более изощрённые и еще жестче.
Допрос свидетелей — довольно распространенный способ получения доказательств налоговых нарушений проверяемого налогоплательщика, либо формирования, так сказать, фактуры доказательств, либо при недостаточности собранных документальных доказательств, либо для закрепления ранее полученных документальных доказательств, возможно и то и другое и третье.
Мне на практике приходится сталкиваться с тем, что допросом свидетелей налоговый орган закрепляет какие-то уже полученные доказательства, либо из-за недостаточности доказательств, получает дополнительные доказательства вменяемого нарушения.
Поэтому, к допросам нужно очень и очень серьезно относиться. Свидетель может дать умышленно или неумышленно противоречивые показания, инспектор может умышленно или не умышленно исказить показания свидетеля, которые существенно ухудшать положение проверяемого налогоплательщика. А может случиться так, что свидетель может дать показания против себя и понести налоговую ответственность. Это тема отдельного материала.
Итак...
История развивалась примерно следующим образом.
Коллега сопровождал выездную налоговую проверку (ВНП) своего клиента. На каком-то этапе налоговый орган стал вызывать и допрашивать свидетелей, которые, надо полагать, обладали необходимой для налогового органа информацией.
Коллега представлял/сопровождал свидетелей на допросах. В один прекрасный день коллегу тоже вызвали в качестве свидетеля на допрос по проверяемому налогоплательщику.
Продолжая оказывать услугу по сопровождению выездной налоговой проверки (ВНП), а именно представляя/сопровождая на допросы свидетелей, коллега столкнулся с очередным препятствием, его не допустили на допрос. Отказывая коллеге, инспекторы указали на невозможность представления интересов свидетеля на допросе потому, что по мнению инспекторов (наверно инспекторы неожиданно вспомнили))), только адвокаты могут представлять интересы свидетеля на допросе.
Погрузившись в изучение данного вопроса, в связи с чем возникают ключевые вопросы, на которые вместе попробуем ответить:
1. Кто может быть допрошен налоговым органом?
2. Кого не могут допросить налоговые органы?
3. В каких случаях налоговый орган может вызвать на допрос?
4. Сопровождение свидетеля на допросе в налоговом органе.
5. Можно ли направить представителя на допрос вместо вызываемого свидетеля?
6. Полномочия представителя при проведении допроса свидетеля.
7. Может ли представитель свидетеля быть допрошен налоговым органом?
8. Недопуск представителя свидетеля на допрос.
Итак, по порядку
Ответ на 1-й вопрос: «Кто может быть допрошен налоговым органом?»
Статья 90 Налогового Кодекса РФ. Участие свидетеля
1. В качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.
2. Не могут допрашиваться в качестве свидетеля:
1) лица, которые в силу малолетнего возраста, своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля;
2) лица, которые получили информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей, и подобные сведения относятся к профессиональной тайне этих лиц, в частности адвокат, аудитор.
3. Физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации.
4. Показания свидетеля могут быть получены по месту его пребывания, если он вследствие болезни, старости, инвалидности не в состоянии явиться в налоговый орган, а по усмотрению должностного лица налогового органа — и в других случаях.
5. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.
6. Копия протокола после его составления должна быть вручена свидетелю лично под расписку. В случае отказа свидетеля от получения копии протокола этот факт отражается в протоколе.
Налоговое законодательство предусматривает такую процедуру как допрос свидетеля. В качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля (пункт 1 статьи 90 Налогового Кодекса РФ).
Обратите внимание, что не допрашиваются юридические лица как таковой. Нет разделения на сотрудник проверяемого налогоплательщика, либо не сотрудник, аутсортер или нет. Т. е. исходя из произвольного толкования, может быть допрошено любое физическое лицо, которое не является, и не являлось сотрудником проверяемого налогоплательщика, контрагента проверяемого налогоплательщика, не сотрудником аутсорсинговой компании, т. е. лицо, совершенно не относящееся к проверяемому налогоплательщику.
На минуту представьте. Налоговый инспектор со своим рвением улучшения своих профессиональных показателей и увеличением пополнения бюджета, чтобы потом получить премию, допрашивает свидетеля, который совершенно не имеет никакого отношения к проверяемому налогоплательщику, и налогоплательщик совершенно никак не может повлиять на полученные сомнительные, точнее недостоверные сведения от подобного рода свидетеля и содержание таких показаний налогоплательщик может получить, узнать их содержание из протокола, только тогда будет знакомиться с материалами выездной налоговой проверки.
При этом налоговый орган в большинстве случаев безобразно формирует материалы налоговой проверки и налогоплательщик не то, чтобы может не получить протокол допроса сомнительного свидетеля, налогоплательщик не всегда получает все другие материалы проверки, что ставить в неравное правовое положение налогоплательщика по отношению к налоговому органу. И в добавок, суды позволяют налоговому органу совершать процессуальные нарушения, суды фактически являются соучастниками нарушения прав налогоплательщика.
Если смотреть глубже на такие элементарные нарушения прав и неравное положение налогоплательщиков, то о какой бизнес-среде может идти речь, какой тогда инвестиционный климат может быть, ответ очевидный.
Проблематика проведения допросов, занесения показаний в протокол и использование результатов допроса, оспаривание протокола допроса, передопрос, предоставление готовых вариантов протоколов допроса посредством предоставления нотариального или адвокатского опроса свидетелей, будет рассмотрено в отдельной публикации.т
Ответ на 2-й вопрос: «Кого не могут допросить налоговые органы?»
Не могут быть допрошены в качестве свидетеля:
* лица, которые в силу малолетнего возраста, своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля;
* лица, которые получили информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей, и подобные сведения относятся к ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ ТАЙНЕ ЭТИХ ЛИЦ, в частности АДВОКАТ, АУДИТОР. (Пункт 2 статьи 90 Налогового Кодекса РФ).
Сюда же можно отнести нотариусов.
Обратите внимание, согласно статье 69 Гражданско-Процессуального Кодекса РФ НЕ ПОДЛЕЖАТ ДОПРОСУ В КАЧЕСТВЕ СВИДЕТЕЛЕЙ:
1) ПРЕДСТАВИТЕЛИ по гражданскому или административному делу, или защитники по уголовному делу, делу об административном правонарушении, или медиаторы, судебные примирители — об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя, защитника или медиатора, судебного примирителя;
2) судьи, присяжные или арбитражные заседатели — о вопросах, возникавших в совещательной комнате в связи с обсуждением обстоятельств дела при вынесении решения суда или приговора;
3) священнослужители религиозных организаций, прошедших государственную регистрацию, — об обстоятельствах, которые стали им известны из исповеди;
4) арбитр (третейский судья) — об обстоятельствах, ставших ему известными в ходе арбитража (третейского разбирательства).
Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации" от 14.11.2002 N 138-ФЗ, положение о лицах, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, была заложена изначально.
Аналогичная норма содержится в пунктах 5, 5.1, 5.2 статьи 56 Арбитражно-процессуального кодекса РФ, не подлежат допросу в качестве свидетелей судьи и иные лица, участвующие в осуществлении правосудия, об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с участием в рассмотрении дела, ПРЕДСТАВИТЕЛИ по гражданскому и иному делу — об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителей, а также лица, которые в силу психических недостатков не способны правильно понимать факты и давать о них показания, а так же представители лиц, участвовавших в проведении примирительной процедуры, посредники, в том числе медиаторы, судебные примирители, об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с участием в примирительной процедуре и не подлежат допросу в качестве свидетелей арбитры (третейские судьи) об обстоятельствах, которые стали им известны в ходе арбитража (третейского разбирательства).
Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" от 24.07.2002 N 95-ФЗ, положение о лицах, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, была заложена изначально.
Примерно тоже содержится в пункте 3 статьи 51 Кодекса административного судопроизводства указывает на то, что не подлежат допросу в качестве свидетелей:
1) представители и защитники по уголовному делу, по делу об административном правонарушении, ПРЕДСТАВИТЕЛИ по гражданскому делу, по административному делу — об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением своих обязанностей;
1.1) представители лиц, участвовавших в проведении примирительной процедуры, посредники, в том числе медиаторы, судебные примирители, об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с участием в примирительной процедуре;
2) судьи, присяжные или арбитражные заседатели — о вопросах, возникавших в совещательной комнате в связи с обсуждением обстоятельств административного дела при вынесении решения суда или приговора;
3) священнослужители религиозных организаций, прошедших государственную регистрацию, — об обстоятельствах, которые стали им известны из исповеди;
4) другие лица, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей в соответствии с федеральным законом или международным договором Российской Федерации.
Почему в данном случае Налоговый Кодекс оказался выше Процессуальных Кодексов, с которыми работают судебные инстанции.
До введения Налогового Кодекса от 1998 года действовал Закон РФ «Об основах налоговой системы в Российской Федерации» от 27.12.1991 N 2118-1, который вообще нет никаких положений о допросе и о свидетелях.
Подпункт 2 пункта 2 статьи 90 Налогового Кодекса РФ в существующей редакции появился в связи с принятием Федерального закона № 154-ФЗ от 09.07.1999 года. До принятия Федерального закона № 154-ФЗ от 09.07.1999 подпункта вообще не было.
Выходит, что согласно положению Налогового кодекс представитель налогоплательщика может быть допрошен в качестве свидетеля в рамках налоговых мероприятий и тот же представитель налогоплательщика, если дело дошло до суда, согласно положениям ГПК и АПК не может быть допрошен в качестве свидетеля. А как же показаниями полученные в налоговом органе, выходит, что такие показания не относимые или недопустимые доказательства.
Очевидно, что данное положение подпункта 2 пункта 2 статьи 90 Налогового Кодекса РФ абсурдно и должно быть приведено в соответствие с другими процессуальными нормами.
Остается открытым вопрос, представитель налогоплательщика, являющийся работником этого же налогоплательщика, может быть допрошен в качестве свидетеля, а представитель, не являющийся работником проверяемого налогоплательщика, не может быть допрошен.
По всей видимости налогового органу совершенно безразлично, является или не является представитель проверяемого налогоплательщика работником. Налоговый орган пошел по наименьшему сопротивлению, допрашивать всех кроме адвокатов и аудиторов.
Ответ на 3-й вопрос: «В каких случаях налоговый орган может вызвать на допрос?»
Налоговый орган может допросить свидетеля (ей) в рамках камеральной налоговой проверки, в рамках выездной налоговой проверки, так и вне рамок проверок.
Некоторые суды считают, что проведение допроса свидетелей в ходе камеральной проверки не соответствует ее природе (см., например, Постановление ФАС Центрального округа от 28.12.2011 N А08-2014/2011).
Однако стоит отметить, что в Налоговом кодексе РФ нет запрета на подобные действия налоговых органов. На это указывают и Минфин России (Письмо от 30.11.2011 N 03-02-07/1-411), и ФНС России (Письмо от 09.08.2019 N ЕД-4-15/15859@).
Такого же мнения придерживаются и некоторые суды, когда принимают протоколы допросов свидетелей в качестве доказательств, которые налоговики могли учесть при принятии решений по камеральным проверкам (см., например, Постановления ФАС Московского округа от 03.08.2009 N КА-А40/7052-09, от 23.07.2009 N КА-А40/5922-09, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.05.2019 N Ф05-5933/2019 по делу N А41-78565/2018, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 04.10.2021 N Ф06-9545/2021 по делу N А12-683/2021, Определение ВС РФ от 13.09.2018 N 301-КГ18-13336).
Про допрос в рамках выездной налоговой проверки можно не описывать, так как это вполне стандартный набор налоговых мероприятий.
Остается вопрос, могут ли налоговые инспекторы допрашивать свидетелей вне рамок проверок? Ответ: «да, могут».
Налоговый кодекс РФ им этого не запрещает (пп. 12 п. 1 ст. 31, ст. 90 НК РФ). Такой подход можно встретить и в некоторых решениях судов (Постановление АС Западно-Сибирского округа от 29.03.2017 N Ф04-754/2017, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2015 N 17АП-16/2015-АК по делу N А60-41278/2014).
Ответ на 4-й вопрос: «Сопровождение свидетеля на допросе в налоговом органе»
Часть 1 Статьи 48 Конституции, каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи.
Определение Конституционного Суда РФ от 05.12.2003 N 447-О
... поскольку статья 48 (часть 1) Конституции Российской Федерации не уточняет, кем именно должна быть обеспечена квалифицированная юридическая помощь нуждающемуся в ней гражданину, конституционную обязанность государства обеспечить каждому желающему достаточно высокий уровень любого из видов предоставляемой юридической помощи нельзя трактовать как обязанность пользоваться помощью только адвоката. Соответственно, право потерпевшего на получение юридической помощи не может влечь за собой возникновение у него обязанности обращаться за юридическими услугами только к членам адвокатского сообщества.
Налоговым кодексом РФ не установлен исчерпывающий перечень лиц, которые могут присутствовать при проведении допроса. Поэтому на допрос свидетелю рекомендуется ходить с представителем (адвокатом). Желательно, чтобы этот представитель (адвокат) специализировался на налоговом праве.
Статья 26 Налогового Кодекса РФ о праве на представительство в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, транслирует, что:
1. Налогоплательщик может участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах через законного или уполномоченного представителя, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.
2. Личное участие налогоплательщика в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, не лишает его права иметь представителя, равно как участие представителя не лишает налогоплательщика права на личное участие в указанных правоотношениях.
3. Полномочия представителя должны быть документально подтверждены в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами.
4. Правила, предусмотренные настоящей главой, распространяются на плательщиков сборов, плательщиков страховых взносов и налоговых агентов.
Статья 26 Налогового Кодекса РФ затрагивает вопрос представительства налогоплательщика. Момент представительства свидетелей эта статья не затрагивает.
Возможность представительства свидетеля на допросе в налоговом органе нашли свое отражение в ведомственных письмах.
В частности, Письмом ФНС России от 31 декабря 2013 г. N ЕД-4-2/23706@ (Ответ Д. В. Егорова) сообщается следующее:
«... при проведении допроса свидетеля должно строго соблюдаться гарантированное ч. 1 ст. 48 Конституции Российской Федерации 1993 г. право каждого на получение квалифицированной юридической помощи.
Одновременно сообщаем, что в соответствии с п. 1 ст. 26 Кодекса налогоплательщик может участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, через уполномоченного представителя, если иное не предусмотрено Кодексом.
... Уполномоченный представитель налогоплательщика — физического лица осуществляет свои полномочия на основании нотариально удостоверенной доверенности или доверенности, приравненнойк нотариально удостоверенной в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации».
В соответствии со ст. 185 Гражданского кодекса Российской Федерации доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами. Таким образом, в налоговом законодательстве дифференцированы понятия «налогоплательщик» и «свидетель». Следовательно, положения ст. 26 Кодекса, в соответствии с которой регламентировано право на представительство в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, на свидетелей не распространяются.
Делаем вывод, представлять — сопровождать, свидетеля на допросе можно и в доверенности, тем более нотариально заверенной, нет необходимости.
ФНС России в своем другом письме от 17 августа 2020 г. N ЕА-4-15/13203@ отвечает, по вопросу участия лица, сопровождающего гражданина, вызванного на допрос в налоговый орган в качестве свидетеля, разъясняют Письма ФНС России от 31.12.2013 N ЕД-4-2/23706@ и от 30.10.2012 N АС-3-2/3920@, где указано, что Кодекс не регламентирует исчерпывающий перечень лиц, которые могут участвовать или присутствовать при допросе.
Таким образом, получается, что круг лиц при проведении допроса свидетеля не ограничен. К тому же при проведении допроса свидетеля должно строго соблюдаться гарантированное частью 1 статьи 48 Конституции Российской Федерации право на получение квалифицированной юридической помощи.
Из чего делаем выводы, налогоплательщик и свидетель (ли) могут воспользоваться юридической помощью представителя, которой может сопровождать на допрос в налоговом органе.
Ответ на 5-й вопрос: «Можно ли направить представителя на допрос вместо вызываемого свидетеля»
На допрос нельзя отправить вместо себя (свидетеля) своего представителя, даже если доверенность на этого представителя будет содержать полномочие на дачу показаний. Это связано с тем, что ответы на вопросы при проведении допроса дает свидетель самостоятельно (Письмо ФНС от 31 октября 2012 г. N АС-4-2/18381@, от 30 октября 2012 г. N АС-3-2/3920@, от 17 августа 2020 г. N ЕА-4-15/13203@)
Допрос адвоката (поверенного) вместо свидетеля так же является недопустимым вне зависимости от наличия у первого доверенности, предусматривающей такие полномочия (Письма ФНС от 30 октября 2012 г. N АС-3-2/3920@, от 31 октября 2012 г. N АС-4-2/18381@, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2018 N 15АП-17551/2018 по делу N А53-6876/2018, Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 01.03.2019 N Ф08-466/2019, Определением Верховного Суда РФ от 04.06.2019 N 308-ЭС19-7467).
Есть также правовая позиция ФНС по поводу допроса представителя по доверенности вместо свидетеля, которое нашло свое отражение в решении ФНС от 11 апреля 2018 г. N СА-3-9/2269@, в котором указано на следующее: «...Управлением Заявителю сообщено, что с учетом части 1 статьи 48 Конституции Российской Федерации он имеет право воспользоваться юридической помощью при даче пояснений в качестве свидетеля, но не заменять себя на иное лицо, в данном случае на представителя по доверенности. Также Управлением сообщено, что допрос представителя (адвоката) вместо свидетеля является недопустимым вне зависимости от наличия у первого доверенности, предусматривающей такие полномочия».
Ответ на 6-й вопрос: «Полномочия представителя при проведении допроса свидетеля»
Зачастую сталкиваюсь с тем, что налоговые органы требуют доверенность представителя свидетеля при проведении допроса.
Напомним себе, что ответы на вопросы свидетель дает самостоятельно, представитель даже при наличии доверенности не может давать показания за свидетеля, при проведении допроса круг лиц присутствующих на допросе не ограничен. Следовательно, возникает вопрос, а нужна ли доверенность?
Ответ содержится ниже:
«В соответствии со ст. 185 Гражданского кодекса Российской Федерации доверенностью признается письменное уполномочие,выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами. Таким образом, в налоговом законодательстве дифференцированы понятия „налогоплательщик“ и „свидетель“. Следовательно, положения ст. 26 Кодекса, в соответствии с которой регламентировано право на представительство в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, на свидетелей не распространяются.
Из изложенного выше следует, что законодательством по налогам и сборам не ограничены права и обязанности лица, сопровождающего гражданина, вызванного повесткой для допроса в налоговый орган в порядке ст. 90 Кодекса (Письмо ФНС России от 31.12.2013 N ЕД-4-2/23706@)».
Давайте ответим себе на вопрос, кто такой представитель — это лицо, действующее от имени представляемого, в нашем случае «свидетеля». Отвечать на вопросы за свидетеля запрещено. Следовательно, мы ведем все время ведем речь про сопровождающее на допросе лицо, обладающее необходимыми юридическими и налоговыми познаниями.
И чего делаем вывод что доверенность не нужна представителю, точнее сопровождающему на допросе свидетеля.
Ответ на 7-й вопрос: «Может ли представитель свидетеля быть допрошен налоговым органом»
Вернемся в статье 90 Налогового Кодекса РФ. «В качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля».
Налоговый орган руководствуюсь данной статьей вызывает на допрос в качестве свидетеля представителя, сопровождавшего на допросе (ах). Статья 90 НК РФ не имеет специальных указаний по этому поводу, поэтому налоговый орган в принципе не нарушает ни чьих прав вызовом на допрос представителя.
Другое дело надо бы понимать, представитель вызывается на допрос в качестве свидетеля по отношения сопровождения свидетеля или в отношении проверяемого налогоплательщика. Зачастую представитель, сопровождавший свидетеля (ей) на допросах, это тот же человек, что и представитель налогоплательщика.
Очевидно, что представитель вызывается на допрос по отношению представляемого налогоплательщика, напомню, налоговый кодекс не имеет специальных разъяснений таких как в Гражданском Процессуальном кодексе и Арбитражном Процессуальном Кодексе в которых говорится, что представитель не может быть допрошен в качестве свидетеля.
Несмотря на то, что ГПК и АПК отвечают на вопрос: «представитель не может быть допрошен в качестве свидетеля», мне не удалось найти информацию о том, чтобы Налоговый Кодекс РФ или профильные ведомства как-то этот вопросу урегулировали.
Ответ на 8-й вопрос: «Недопуск представителя свидетеля на допрос»
Должностные лица налогового органа могут не допустить к участие в допросе представителя свидетеля, в том числе ссылаясь отсутствия у него нотариально удостоверенной доверенности или отсутствия у представителя статуса адвоката.
При подготовке к допросу эти моменты всегда изначально нужно учитывать и подготавливать свидетеля (ей).
Напомним, что и статья 48 Конституции РФ, и Определение Конституционного Суда РФ от 05.12.2003 N 447-О, и Письмо ФНС России от 30 октября 2012 г. N АС-3-2/3920@, и иные вышеуказанные акты говорят, что каждому гарантировано право юридической помощи и на допросе в налоговом органе могут присутствовать иные лица.
Урегулированным исключением будет являться только не допуск на участие на допросе самого налогоплательщика или его представителя. Не допуск к участию в допросе нашел свое отражение в Письме ФНС России от 17 августа 2020 г. N ЕА-4-15/13203@, в котором ведомство ссылаясь на Письмо Минфина России указывает, что участие налогоплательщика или его представителя при проведении допроса свидетеля статьей 90 Кодекса не предусмотрено (Письмо Минфина России от 22.10.2015 N 03-02-07/1/60796).
Что стоит предпринять в случае недопуска на допрос представителя свидетеле, где представитель свидетеля не является представителем налогоплательщика.
Уже выше описывалось, это необходимо подготовить к такому моменту свидетеля, а именно свидетелю необходимо отразить данное обстоятельство в протоколе допроса путем внесения в него, например, такой записи:
«Должностными лицами налогового органа было отказано в допуске к участию в допросе моего представителя, чем было нарушено мое право на получение квалифицированной юридической помощи, гарантированное ч. 1 ст. 48 Конституции РФ».
В случае если налоговый орган будет использовать показания данного свидетеля против налогоплательщика, налогоплательщику следует настаивать на том, что протокол допроса этого свидетеля не подлежит использованию, поскольку он был получен с нарушением закона (п. 4 ст. 82 НК РФ).
Статья 90 НК РФ ничего не говорит о возможности участия налогоплательщика (его представителя) в ходе проведения допроса свидетеля. Тем не менее в пп. 8 п. 1 ст. 21 НК РФ предусмотрено право налогоплательщика присутствовать при проведении выездной налоговой проверки. Моё мнение, поскольку допрос свидетеля является одним из мероприятий налоговой проверки, налогоплательщик (его представитель) вправе присутствовать при проведении данного мероприятия, это не смотря на противоположную позицию в письмах Минфина России от 22.10.2015 N 03-02-07/1/60796 и ФНС России от 17 августа 2020 г. N ЕА-4-15/13203@).
Подведем итог.
На сегодняшний день до сих пор в налоговом праве нет правовой определенности по вопросам представительства и подтверждения полномочий представителя, это относится и к налогоплательщикам, и к свидетелям, и к их представителям.
С уважением,
Константин Чупырь, юрист, налоговый консультант
Начать дискуссию